臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴字第381號
113年3月28日辯論終結
原 告 林夏富
被 告 國防部
代 表 人 邱國正（部長）
訴訟代理人 蔡智翔
陳宇邦
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院
中華民國112年2月15日院臺訴字第1125002584號訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請 求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第 1項、第3項第2款分別定有明文。查原告訴之聲明原為：「一 、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就原告就讀軍校期 間之年資2年3個月併計退除年資計算，核發退休俸。三、訴 訟費用由被告負擔。」（見本院卷第12頁）。嗣原告於民國 （下同）112年7月18日本院準備程序中變更聲明為：「一、 訴願決定及原處分均撤銷。二、被告就原告111年8月24日之 申請，應作成准予依退除給與的俸率為百分之78之退休俸核 發之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第1 65頁）；於112年11月1日本院準備程序中變更聲明為：「一 、訴願決定及原處分關於退除給與重新計算部分均撤銷。二 、被告就原告111年8月24日之申請，應作成准予審定原告退 休年資為30年12個月（即31年）、退休俸俸率為77%、退休俸 金額為83,145元之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」 （見本院卷第272頁）。核其變更訴之聲明之內容尚在本件固 有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體爭點已為之攻擊防禦
方法及證據資料之實效性，是基於程序經濟，本院認原告所 為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
一、原告原係陸軍少將，前申經國防部核定舊制年資17年，新制 年資11年8月3日，合計服役年資為28年8月3日，於97年7月4 日退伍並支領退休俸，同日轉任前行政院退除役官兵輔導委 員會（102年11月1日更名國軍退除役官兵輔導委員會，下稱 退輔會），自就任公職之日起暫停領受退休俸，俟脫離公職 時恢復。嗣以所任公職申請自願退休，經銓敘部108年8月28 日部退三字第1084846573號函（下稱108年8月28日函）審定 退撫新制實施後年資11年1個月（未將軍職年資併同公職年 資辦理退休），於108年9月1日退休生效，並支領一次退休 金。旋原告具108年8月30日聲明書，請求被告就其軍職年資 加計軍校基礎教育年資折算役期年資（下稱軍校年資併計） ，退輔會以108年8月30日輔養字第1080069014號函（108年8 月30日函）檢附該聲明書予被告，經被告於108年9月6日以 國人勤務字第1080014385號函（下稱108年9月6日函）復原 告，以其退伍時，於自填之未具日期志願役軍官、士官及士 兵支領退伍除役給與申請書（下稱退除給與申請書）之「選 擇併計退除年資」欄位係勾選放棄併計前政治作戰學校（95 年9月1日配合國軍精進案北部軍事院校調併，改制為國防大 學政治作戰學院，下稱政戰學校）68年班（2年3個月），依 被告107年8月3日國資人力字第1070002173號令釋（下稱107 年8月3日令釋），不得請求變更。原告不服，訴經行政院10 9年1月15日院臺訴字第1090160330號訴願決定（下稱109年1 月15日訴願決定）駁回後，復訴經本院109年度年訴字第8號 判決駁回其訴及最高行政法院110年度年上字第5號判決駁回 其上訴確定。
二、原告復於108年9月1日再任欣桃天然氣股份有限公司（下稱 欣桃公司）之職務，依107年6月21日修正公布、107年7月1 日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例 ）第34條第1項第3款規定，仍續為停止領受退休俸，至原因 消滅時恢復。嗣原告具111年8月24日申請書，申請自111年9 月1日零時脫離就業，恢復支領退休俸及優惠存款，欣桃公 司以111年8月24日欣桃人事字第1111500246號函檢附該申請 書予國防部，經被告於111年9月13日以國人字勤務字第1110 231227號函（下稱原處分）及所附重新計算表（退休俸）（ 專案編號：09-04-39092），以原告所請核符107年修正後服 役條例第33條第2項規定，請退輔會退除給付處及公務人員
退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金管理委員會）辦理 退休俸撥付事宜，另請臺灣銀行自原告脫離公職之日起恢復 優惠存款；並依107年修正後服役條例第26條、第46條等規 定，以原告原核定服役年資28年8月3日，據以辦理計算原告 之退除給與，並分年調整原告自111年9月1日至117年6月及1 17年7月起之退除給與。原告不服，提起訴願，業經行政院1 12年2月15日院臺訴字第1125002584號訴願決定（下稱訴願 決定）駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：
一、本件緣於原告111年脫離就業前，於111年8月24日向被告申 請依原告自軍職退伍時有效之91年6月5日修正陸海空軍軍官 士官服役條例第32條第1項本文規定，恢復支領原告退休時 審定但停發之退休俸及優惠存款，經被告認定原告係符合修 正後服役條例第33條第2項規定，並依適用原告申請時有效 之修正後服役條例，於111年9月13日以原處分重新審定原告 之退休俸。由此可知，原處分乃是一個依據新事實及新法律 所做成之新而獨立的行政處分。而最高行政法院110年度年 上字第5號確定判決，係以被告108年9月6日函為訴訟對象。 原處分與被告108年9月6日函之事實與所依據之法律皆不相 同；本件原告係針對原處分所為訴訟上主張，亦與針對被告 108年9月6日函所提行政訴訟之訴訟上主張不同，因此最高 行政法院110年度年上字第5號確定判決之既判力及所謂「爭 點效」皆不及於本案，是本件訴訟合法。
二、原告申請恢復支領原告退休時審定但停發之退休俸及優惠存 款事件，經被告依職權轉換為原告申請時有效之修正後服役 條例第33條第2項之「申請支領軍職退休俸事件」。本件申 請既經被告依職權轉換為「申請支領軍職退休俸事件」，並 適用服役條例條例第26條規定，重新核定原告之退休俸給與 基準，則服役條例第26條規定之「年資」，應依同條例第23 條第1項第2款規定之「服現役年資」及第2項規定「軍官、 士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役 年資」計算，乃法律文義解釋與論理解釋之當然結論。是修 正後服役條例第33條第2項規定之「申請支領軍職退休俸事 件」，與第23條第1項規定之「服現役年資」、第2項規定「 軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱 服現役年資」，及第26條規定以年資為退休俸給與基準，乃 修正後服役條例所定之事項中權利義務相關連之規定。除有 法律特別規定外，被告不得僅適用該條例第33條第2項及第2 6條對原告不利之規定，而排除對原告有利之第23條規定適 用，以符司法院釋字第385號解釋所示法律不得任意割裂適
用之意旨。
三、原告於87年6月5日以後退伍，服現役年資為28年8個月又3日 ，就讀軍事校院期間得折算「服現役年資」者2年3個月，乃 被告不爭之事實，符合修正後服役條例第23條第1項第2款及 第2項規定之構成要件，被告自應依法適用修正後服役條例 第23條第1項第2款及第2項規定計算原告之「服現役年資」 ，以符法律平等適用原則。
四、被告依其片面見解或便利解釋，一方面適用修正後服役條例 第26條規定，以排除被告97年退休俸處分中對原告有利之退 休俸給與基準之審定；另一方面修正後第23條第1項第2款及 第2項規定，以維持97年退休俸處分中對原告不利之退休年 資計算之審定，如此不僅違反法律不得任意割裂適用原則， 也違反軍職人員退休年資之起算日、得計入與不得計入之任 職年資種類等，應以法律明文規定之法律保留原則。而選擇 性認定同一行政處分的效力，也無任何法律或法理依據，違 反行政行為禁止恣意原則。
五、依修正後服役條例第23條第1項第2款及第2項規定計算原告 之退休年資應為30年12個月（即31年），則依同條例第26條 規定，原告之退休俸率應為77%，退休俸金額應為每月新臺 幣（下同）83,145元。然因原處分違法，造成原告之退休年 資誤為28年8月3日，致重新審定之退休俸率為72.5%，退休 俸金額為78,286元。此一結果，與依修正後服役條例相關規 定正確計算，兩者相較，原告每月退休俸短少4,859元。爰 請本院課予被告依修正後服役條例第33條第2項、同法第23 條第1項第2款、第2項及同法第26條規定，做成審定原告退 休年資為30年12個月（即31年）、退休俸俸率為77%、退休 俸金額為83145元之行政處分等語。
六、並聲明：
（一）訴願決定及原處分關於退除給與重新計算部分均撤銷。（二）被告就原告111年8月24日申請，應作成准予審定原告退休 年資為30年12個月（即31年）、退休俸俸率為77％、退休 俸金額為83,145元之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告不服原處分，主張其服役年資應併計軍校年資，無非以 「民法第227條之1情事變更」及「官校校級同學退伍時官階 較低、年資較短，年金改革後退休俸卻高於原告」等理由， 惟此部分業經本院109年度年訴字第8號判決及最高行政法院 110年度年上字第5號判決（如證據6、7）針對108年9月6日 函意旨載明：「上訴人（即原告）因年金改革之緣故，主張
參酌民法第227條之1情事變更之規定，請求調整契約之規定 ，不予斟酌其97年簽署放棄併計就讀軍校期間折算年資，要 非可採。……上訴人主張依情事變更規定調整契約既非可採， 其聲請被上訴人（即國防部）製作併計與不併計上訴人軍校 年資之試算表，以及年金改革後上訴人少將與官校上校軍官 同學之退休俸比較表，對於判決結果自無影響，原判決未予 調查亦無不合，上訴人據此指摘原判決有不適用法則之違誤 一節，亦不足採。」，足認前訴訟對上開原告之主張業已審 認及駁回其理由，原告又以相同主張及理由再為起訴，且無 提出新訴訟資料足以推翻原判斷，是本件訴訟有「爭點效」 之適用。
二、原告於97年7月4日退伍前，在「志願役軍官、士官及士兵支 領退伍除役給與申請書」上，自行刪除現役年資之士兵年資 「2年3月0日」欄位，且在該欄位自行填寫「放棄」（筆跡 形式上與其簽名相符），而在選擇併計退除年資之「放棄併 計」欄位蓋有「林夏富印」印章，並於該份申請書下方填表 人簽署「林夏富」及蓋有「林夏富印」印章（如證據10）。 準此，有關原告放棄軍校年資乙節，係其在退伍前自行抉擇 後填載於申請書上。被告所屬參謀本部人事參謀次長室97年 6月23日國人勤務字第0970007711號函所附「國防部核定後 備司令部退伍除役軍官退除給與名冊」核定原告舊制軍官年 資17年1月14日、新制軍官繳費年資11年6月3日，換算核發 金額之舊制核定年資17年（舊制1月14日換算為新制2月）、 新制核定年資11年8月3日（加計舊制2月），舊制基數或百 分比78%、新制基數或百分比24%，且備考記載1：64.9.1進 政戰學校68.11.17自68年班畢業任官97.7.4退伍，軍校受訓 時間志願放棄併計，少將貳級編階（如證據11）。被告所屬 後備司令部動員管理處嗣後亦將該退除給與名冊轉發原告簽 收，原告於該名冊簽署「林夏富」及蓋有「林夏富」印章， 該處於97年7月7日國後動管字第0970002009號函復被告所屬 參謀本部人事參謀次長室查照（如證據12）。三、原告係97年7月4日退伍，按95年9月26日修正服役條例施行 細則第31條規定，退伍除役人員或遺族除本條例第35條外， 依本條例擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之 種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任 何理由請求變更（如證據20）。
四、按91年6月5日修正服役條例第23條第2款、第37條第1項、第 3項及附表一、附表二規定，有關軍官、士官退除給與，其 計算標準前提須先行確定「現役年資」，再依當事人選擇退 伍金或退休俸，核算其給付標準（如證據21）。從而，依服
役條例全條文體系解釋，其「現役年資」於審定時即屬確定 ，除非有計算錯誤或法律有修正，否則被告及所屬司令部審 定後不會調整退除役人員「現役年資」。再者，被告107年8 月3日國資人力第1070002173號令，對於個人已知悉軍校年 資得予併計，考量個人因素（辦理月補償金、考量個人給與 計算搭配較有利等情形）作出放棄併計選擇，並依規定切結 放棄併計軍校年資者，因係該員於其個人利益權衡下之選擇 ，其權益業經當時有效法令規定予以保障，且依107年6月28 日修正前之服役條例施行細則第31條及服役條例第36條均規 定經審定生效後，不得請求變更，則不再予變更（如證據22 ）。是以，原告當時申請軍職退伍前，已知悉軍校年資得予 併計，基於個人利益權衡下選擇放棄併計，事後不得再請求 變更。
五、另原告與其同學劉○林之差異：依修正後服役條例第26條規 定，因原告舊制及新制年資總計28年8月3日，故核定俸率為 72.50%，其重新核定金額為78,286元；劉○林舊制及新制年 資總計30年3月16日（含軍校年資併計），故核定俸率為75. 67%，其重新核定金額為79,636元。此兩者差異主因，在於 原告當時選擇放棄軍校年資併計，其全部總服役年資少於劉 ○林，所生重新計算後金額之不同。
六、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出退除給與申請書（見本 院卷第239頁）、退除給與名冊（見本院卷第188頁）、銓敘 部108年8月28日函（見109年度年訴字第8號卷第31至33頁） 、原告108年8月30日聲明書（見本院卷第243頁）、退輔會1 08年8月30日函（見本院卷第241至242頁）、被告108年9月6 日函（見本院卷第247至248頁）、原告111年8月24日恢復退 休俸申請書（見本院卷第250頁）、原處分（見本院卷第251 至253頁）、訴願決定（見本院卷第25至33頁）、本院109年 度年訴字第8號判決（見本院卷第109至116頁）、最高行政 法院110年度年上字第5號判決（見本院卷第117至125頁）等 本院卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為 真，兩造之爭點厥為：
原告請求將就讀軍校期間之年資2年3個月併入退除年資計算 退除給與，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）修正後服役條例第23條規定：「（第1項）軍官、士官退 伍除役時給與如下：一、服現役三年以上未滿二十年者， 按服現役年資，給與退伍金。二、服現役二十年以上，或 服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給 與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三 、在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不 堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月 給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金 或退休俸。（第2項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年 資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休 俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為 限。」
（二）修正後服役條例第26條規定：「（第1項）退撫新制施行 前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一 、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給 與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第 2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基 準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日， 現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年 ，給與一點五個基數。其退伍年資未滿一年之畸零月數， 按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。二、 退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期 間最後五分之一年資之本俸平均數加一倍為基數，其年資 以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿 二十年者，應核給俸率百分之五十五，其後每增加一年增 給百分之二，但軍官核給俸率以不超過百分之九十為限， 士官核給俸率以不超過百分之九十五為限。其退伍年資未 滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者 ，以一個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最 後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五十。（第3項） 依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優 存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後 給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者， 其二者間之差額自施行日起十年內，分年平均調降至無差 額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前 已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本 俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低 於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少 尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。 （第5項）本條例修正施行前現役已符合法定支領退休俸
條件或本條例修正施行前、後依第十五條第一項第三款、 第四款規定退伍者，其退撫新制施行後退休俸之給與，以 現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。（第6項 ）依本條例第二十三條第一項第一款支領或第二款、第三 款擇領退伍金者，退撫新制施行後之服役年資，每增一年 加發零點五個基數之一次退伍金，最高加給十個基數為限 。（第7項）依本條例第二十三條第一項第二款、第三款 擇領退休俸或贍養金者，退撫新制施行後至本條例修正施 行日止之服役年資，每增一年加發零點五個基數之一次退 伍金，最高加給十個基數為限。」
（三）修正後服役條例第36條規定：「（第1項）軍官、士官支 領退休俸、贍養金期間，得申請改支一次退伍金，並照改 支當時退除給與基準及下列規定計發：一、支領退休俸、 贍養金未滿一年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、 贍養金一年以上，未滿三年者，發給其退伍金餘額。但退 伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。 三、支領退休俸、贍養金三年以上者，發給其退伍金餘額 。（第2項）退伍除役人員擇領退除給與種類，除前項情 形外，經審定生效後，不得請求變更。」
（四）修正後服役條例第46條規定：「（第1項）退撫新制實施 前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章 獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所 領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存 款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷 補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條 件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關 事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之 。（第3項）依第一項規定辦理優惠存款者，如有第三十 三條第一項但書或第三十四條、第四十條、第四十一條規 定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時 停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新 制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保 險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍 金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級 本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業 加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息百分之十八 計息。（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優 存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施 行日起第一年至第二年，年息百分之十二。2.自施行日第 三年起至第四年，年息百分之十。3.自施行日第五年起至
第六年，年息百分之八。4.自施行日第七年以後，年息百 分之六。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得 未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因 公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿八十五歲以 上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照 年息百分之十八計算。（第5項）依第二十六條第三項規 定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還本 人，並依第二十六條第二項標準發給退休俸。」（五）107年6月28日修正前之服役條例施行細則第31條規定：「 退伍除役人員或遺族除本條例第三十五條外，依本條例擇 領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類，均 應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，不得以任何理由 請求變更。」
（六）110年12月14日修正之服役條例施行細則第44條規定：「 退伍除役人員除本條例第三十六條第一項規定外，依本條 例擇領退伍金、退休俸、贍養金，或遺族依本條例擇領遺 屬一次金或遺屬年金之種類，均應於辦理時審慎決定，經 審定生效後，不得以任何理由請求變更。」
（七）以下令釋為執行服役條例條第31條之技術性、細節性內容 之闡示，與立法意旨相符，且未逾越該法之限度，承理該 具體個案之行政機關予以適用，自無違誤：
國防部107年8月3日國資人力字第1070002173號令：「主 旨：有關就讀軍事校院期間未予加計退除給與年資案，請 照辦。說明：一、依陸海空軍軍官士官服役條例第23條第 2項規定，87年6月5日以後退除者，就讀軍事校院期間之 年資，得加計年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。本次 修法定明87年6月5日以後退除者，其就讀軍事校院期間之 年資得予加計，故未辦理軍校年資併計人員，基於平等原 則，得依相關規定辦理。二、針對87年6月5日以後退伍因 未接獲通知，致未併計軍校年資人員，請依服役條例規定 予以主動辦理併計年資。三、對於個人已知悉軍校年資得 予併計，考量個人因素（辦理月補償金、考量個人給與計 算搭配較有利……等情形）作出放棄併計選擇，並依規定切 結放棄併計軍校年資者，因係該員於其個人利益權衡下之 選擇，其權益業經當時有效法令規定予以保障，且依107 年6月28日修正前之服役條例施行細則第31條及現行服役 條例第36條均規定經審定生效後，不得請求變更，則不再 予變更。」
二、原告請求將就讀軍校期間之年資2年3個月併入退除年資計算 退除給與，為無理由：
（一）原告原係陸軍少將，前申經國防部核定舊制年資17年，新 制年資11年8月3日，合計服役年資為28年8月3日，於97年 7月4日退伍並支領退休俸，同日轉任退輔會，自就任公職 之日起暫停領受退休俸，俟脫離公職時恢復。嗣以所任公 職申請自願退休，經銓敘部108年8月28日函退撫新制實施 後年資11年1個月（未將軍職年資併同公職年資辦理退休 ），於108年9月1日退休生效，並支領一次退休金。因原 告復於108年9月1日再任欣桃公司之職務，依修正後服役 條例第34條第1項第3款規定，仍續為停止領受退休俸，至 原因消滅時恢復。嗣原告具111年8月24日申請書，申請自 111年9月1日零時脫離就業，恢復支領退休俸及優惠存款 ，再主張「被告應將其就讀軍校期間之年資2年3個月併計 退除年資計算退除給與」，經被告以原處分否准（仍核定 服役年資28年8月3日），據以辦理計算原告之退除給與， 本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張服役條例第26條規定之「年資」，應依同條例 第23條第1項第2款規定之「服現役年資」及第2項規定「 軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所 稱服現役年資」計算，乃法律文義解釋與論理解釋之當然 結論。是修正後服役條例第33條第2項規定之「申請支領 軍職退休俸事件」，與第23條第1項規定之「服現役年資 」、第2項規定「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資， 得折算前項各款所稱服現役年資」，及第26條規定以年資 為退休俸給與基準，乃修正後服役條例所定之事項中權利 義務相關連之規定。除有法律特別規定外，被告不得僅適 用該條例第33條第2項及第26條對原告不利之規定，而排 除對原告有利之第23條規定適用，以符司法院釋字第385 號解釋所示法律不得任意割裂適用之意旨。依修正後服役 條例第23條第1項第2款及第2項規定計算原告之退休年資 應為30年12個月（即31年），則依同條例第26條規定，原 告之退休俸率應為77%，退休俸金額應為每月83,145元云 云。
（三）惟查：
１、司法院釋字第455號解釋略以，國家對於公務員有給予俸給 、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自 有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服 役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對 於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員 之前、後服役而有所區別。
２、因義務役年資之採計，涉及政務人員、公務人員、公立學
校教師、軍職人員等不同職務類別，主管機關遂配合檢討 上開人員各自適用之法令。國防部88年3月6日鍊銪字第88 0002777號（88年5月1日鍊銪字第880005819號）函認定軍 事學校基礎教育學生年資，亦屬義務役之範疇，得依各時 期發布之「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法 」標準折算役期。國防部並於88年11月26日以（88）易晨 字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併 計退除年資統計表」，作為軍校基礎教育期間得併計退除 年資之計算基準，並適用於87年6月5日以後退伍、退休的 軍公教人員。足見107年修正前服役條例針對就讀軍校期 間的年資處理雖無明文，但87年6月5日以後退伍者，依前 述「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計 表」，其就讀軍校期間得折算併計軍職退除年資。107年 修正公布之服役條例第23條第2項規定，僅是將之提升為 法律位階之法源依據。
３、又107年服役條例修正前，將級退伍人員除依規定支領退休 俸外，另比照各公營事業機構擔任顧問之待遇，中將按公 務員12職等年功俸一級俸額及專業加給、少將按11職等本 俸五級俸額及專業加給，補足其差額，此即所謂之「將官 差額」，故斯時將級退伍人員放棄就讀軍校期間折算計入 軍職年資，對於其退伍金之計算並無影響。惟就讀軍校期 間如折算併計軍職退除年資，因退伍軍人於84年7月1日公 務人員退撫新制實施後轉任公務人員者，依公務人員退休 、撫卹法規定，其曾領取退伍給與之軍職年資，與公務人 員重行退休年資應連同併計，不得超過法律規定退休年資 採計之上限，故退伍軍人得自行斟酌其情形，選擇是否將 就讀軍校期間之年資折計軍職服役年資。
４、查原告於97年申請退伍，其填具之申請書列有「選擇併計 退除年資」欄位，明載原告軍校基礎教育時間及受訓班隊 為「64年9月1日至68年11月17日政戰學校68年班」，原告 於志願併計或放棄併計選項中，係勾選「放棄併計」，並 加蓋印章，系爭申請書下方並有填表人原告之親筆簽名及 蓋用同式樣的印文。經被告按前開申請（放棄併計軍校年 資），核定原告退伍軍種及官階俸級為陸軍少將10級，軍 校受訓折算退除年資為0，舊制軍官年資17年1月14日、新 制軍官繳費年資11年6月3日，給與退休俸，勳獎章獎金合 計為14萬501元、加發一次退伍金55萬9,185元，並自97年 7月4日0時退伍生效，退伍令字號為國退147167號，且由 國軍台北財務處於97年7月4日發放原告退除給與69萬9,68 6元（含預扣所得稅1萬8,601元），97年9月1日由國軍新
竹財務組發放勳章金1萬167元，此原告擇領之退休俸之種 類，依97年7月4日退伍前應適用之107年6月28日修正前服 役條例施行細則第31條規定，不得以任何理由請求變更， 因原告於退伍生效日同日轉任公職，退輔會乃以97年5月7 日輔人字第3620號令核定自97年7月4日再任公職，依規定 停發退休俸，有退除給與申請書、被告所屬參謀本部人事 參謀次長室97年6月23日國人勤務字第0970007711號函、 被告核定後備司令部退伍除役軍官退除給與名冊、銓敘部 108年8月28日函、原告111年8月24日申請書及欣桃公司離 職證明書影本等在卷可稽。可知原告於97年申請退伍時， 即已知悉就讀軍校期間得予折算併計退除年資，但選擇放 棄併計，是以原告以退除給與申請書所為退伍之申請，業 經被告於97年間作成核定原告退除年資及退除給與，且未 經行政救濟而確定。
５、本件原告已知悉軍校年資得予併計，經考量個人因素，諸 如辦理月補償金、個人退除給與計算搭配較有利等情形， 而選擇放棄併計軍校年資者，因係該退除人員於其個人利 益權衡下之選擇，其權益業經當時有效法令規定予以保障 。原告前曾陳情就讀軍校年資2年3個月應併計退除年資案 ，前經行政院109年1月15日訴願決定駁回，並經本院109 年度年訴字第8號判決駁回其訴及最高行政法院110年度年 上字第5號判決駁回其上訴確定在案。嗣因原告於108年9 月1日再任欣桃公司之職務，仍續為停止領受退休俸，至1 11年8月24日申請書，原告申請自111年9月1日零時脫離就 業，恢復支領退休俸及優惠存款，此時原告再度主張「被 告應將其就讀軍校期間之年資2年3個月併計退除年資計算 退除給與」，自屬無據。蓋依原告於97年7月4日退伍前應 適用之107年6月28日修正前服役條例施行細則第31條規定 （110年12月14日修正後移列為第44條）及修正後服役條 例第36條第2項均規定，退伍除役人員，擇領退伍金、退 休俸之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後， 不得以任何理由請求變更，原告軍校年資既已選擇放棄併 計，則原告111年8月24日之申請書，即無修正後服役條例 第23條第2項（軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得 折算前項各款所稱服現役年資）之適用，被告排除該規定 之適用，尚無任意割裂適用之可言，與司法院釋字第385 號解釋並無不符，原告主張，尚不足採。
三、綜上，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原 告訴請撤銷，並求為作成准予審定原告退休年資為30年12個 月（即31年）、退休俸俸率為77%、退休俸金額為83,145元
之行政處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日 審判長法 官 陳心弘
法 官 林妙黛
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
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