臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
112年度羅簡字第121號
原 告 陳俊成
魏碧需
共 同
訴訟代理人 黃豪志律師
被 告 陳立為
陳巧羚
陳韻溶
賴靖茹
法定代理人 賴政芳
被 告 陳漢洲
謝雲昇（即被告陳美江之承受訴訟人）
謝雲璋（即被告陳美江之承受訴訟人）
謝天譯（即被告陳美江之承受訴訟人）
謝雲峯（即被告陳美江之承受訴訟人）
謝晶宇（即被告陳美江之承受訴訟人）
兼 上七人
訴訟代理人 陳惠珍
上 一 人
訴訟代理人 沈志成律師
被 告 紀金玉
陳俊龍
陳宛瑜
温武釧
温武旺
温武哲
溫貞娥
温佩哲
上五人共同
訴訟代理人 陳淑涼
被 告 吳陳雪子
兼 上一人
訴訟代理人 陳文德
被 告
兼 上二人
訴訟代理人 陳文燦
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國113年3
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告就原告所有宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地（權利
範圍各十二分之一）上如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「第16
8條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應
即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事
訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件原起訴之被告
陳美江於本件訴訟繫屬後死亡，經原告聲明由其繼承人即被
告謝雲昇、謝雲璋、謝雲峯、謝天譯、謝晶宇承受訴訟（見
本院卷第471頁），經核並無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者
。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。五、該訴訟標的
對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人
者。」民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款定有明文。查
本件原告主張其為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭
土地）之共有人，系爭土地登記有權利人為訴外人陳江牡丹
之抵押權，原告並主張該抵押權所擔保之債權為不存在或抵
押權已消滅，而被告為陳江牡丹之繼承人，應就系爭抵押權
辦理繼承登記後予以塗銷等語，進而原聲明請求：被告應將
原告所有系爭土地（權利範圍：1/4）上之如起訴狀附表所
示抵押權辦理繼承登記後予以塗銷（見本院卷第11頁）。惟
因原告亦為陳江牡丹之繼承人，嗣於訴訟過程中並已就原登
記權利人為陳江牡丹之抵押權辦理繼承登記完畢，原告2人
就系爭土地原係與被告陳惠珍公同共有應有部分4分之1，亦
經辦畢分割，各取得系爭土地應有部分12分之1，辦畢後系
爭土地上存有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），故
原告乃於民國112年11月27日言詞辯論時更正其聲明為：如
主文第1項所示（見本院卷第241頁）。查原告先後之聲明之 不同，就撤回請求被告辦理繼承登記部分，係屬減縮應受判 決事項之聲明，至其餘部分，原告先後聲明所主張之之基礎 事實亦無二致，揆諸前開規定，原告前揭訴之變更應屬合法 ，應予准許。又原告起訴時原列陳香君為被告，嗣因陳香君 於112年6月23日死亡，其繼承人為賴靖茹，原告乃於112年9 月12日具狀撤回對陳香君之起訴並追加賴靖茹為被告，核原 告所為係就應合一確定之訴訟標的追加原非當事人之賴靖茹 為當事人，揆諸前開規定，原告此部分訴之追加亦屬合法。
三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同 起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產 屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者， 乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被 訴，否則於當事人之適格即有欠缺，最高法院99年度台上字 第610號判決意旨固可參照。惟上述「公同共有人全體一同 起訴或被訴」，非謂公同共有人全體需同時為原告，或公同 共有人全體同時為被告，始為適法，僅需公同共有人全體均 為訴訟之當事人、參與訴訟，並受判決效力所及，縱公同共 有人全體係部分列為原告、部分列為被告，當事人適格亦無 欠缺。查本件本件原告請求被告協同塗銷之系爭抵押權，原 登記權利人為陳江牡丹，於陳江牡丹死亡後即為其全體繼承 人所公同共有，揆諸前開說明，該訴訟標的對於公同共有人 需合一確定，是本件訴訟應以陳江牡丹之全體繼承人一同起 訴或被訴，當事人適格始無欠缺。而查本件兩造已為陳江牡 丹之全體繼承人，此有原告所提陳江牡丹之繼承系統表暨全 體繼承人戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第83-105、265-269 、477-491頁），當事人適格已無欠缺。至被告陳惠珍、陳 漢洲雖辯稱本件原告亦應列為被告，當事人始為適格等語， 揆諸上開說明，應屬誤會，其此部分所辯尚無可採。四、本件被告陳立為、陳巧羚、陳韻溶、紀金玉、陳俊龍、陳宛 瑜經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前 段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分
一、原告主張：原告2人為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（即系
爭土地）之共有人，應有部分各為12分之1（就原告2人對系 爭土地之所有權應有部分各12分之1，下合稱本案土地）， 而系爭土地上前於50年6月1日設定有權利人為陳江牡丹、債 務人為訴外人陳文生之抵押權，於陳江牡丹死亡後，該抵押 權即由兩造所繼承，經辦畢繼承登記後本案土地上現存有如 附表所示之抵押權（即系爭抵押權），惟陳江牡丹自始對陳 文生並未存有任何債權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在 ，抵押權亦應不存在，且縱認被告對原告存有債權，該債權 亦應罹於消滅時效達5年以上，是系爭抵押權亦已消滅，而 系爭抵押權之登記已有礙原告對於本案土地權利之完整行使 ，為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告協同 原告塗銷本案土地上之系爭抵押權登記等語。並聲明：如主 文第1項所示。
二、被告部分：
(一)被告陳文德、吳陳雪子、陳文燦、謝雲昇、謝雲璋、謝雲峯 、謝天譯、謝晶宇、温武釧、温武旺、温武哲、溫貞娥、温 佩哲、陳惠珍、陳漢洲、賴靖茹則以：系爭抵押權係因陳文 生即原告之被繼承人在50年間積欠陳江牡丹5萬元而登記， 而陳文生或其繼承人迄今尚未清償該5萬元，且此情亦為陳 文生之繼承人之一即被告陳惠珍所承認，可見系爭抵押權所 擔保之債權確屬存在，系爭抵押權仍屬有效等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告陳惠珍另以：查系爭抵押權之設定權利範圍登記為「建 物壹棟全部」，是系爭抵押權所存在之標的應為建物而非系 爭土地，另系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，原告雖稱該 債權業已罹於消滅時效，惟債務人陳文生之繼承人即被告陳 惠珍已表示承認債務之存在，應屬拋棄時效利益之行為，即 恢復時效完成前之狀態等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
(三)被告陳立為、陳巧羚、陳韻溶則表示：同意原告之請求。(四)被告紀金玉、陳俊龍、陳宛瑜經本院合法通知，未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。三、本院之判斷：
(一)「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。查原告 2人為系爭土地之共有人，應有部分各為12分之1（即本案土 地），而系爭土地上前於50年6月1日設定有權利人為陳江牡 丹、債務人為陳文生之抵押權，於陳江牡丹死亡後，該抵押 權即由兩造所繼承，經辦畢繼承登記後本案土地上現存有如
附表所示之抵押權（即系爭抵押權），業據原告提出系爭土 地之第一類登記謄本、異動索引及宜蘭縣羅東地政事務所提 出予本院之系爭土地公務用謄本在卷可憑（見本院卷第325- 357、393-415頁），上情堪以認定。是本案土地現確登記有 兩造所公同共有之系爭抵押權乙節，應屬明確，本件原告以 上述理由依民法第767條第1項中段之規定請求被告協同將系 爭抵押權予以塗銷，本院即應審究系爭抵押權是否有效存在 。至被告陳惠珍雖辯稱系爭抵押權實際上係存在建物而非系 爭土地，並主張本件應先釐清系爭抵押權存在之標的云云， 惟系爭土地之登記謄本上已有系爭抵押權之登記，甚為明確 ，而本件原告即以系爭土地共有人之身分起訴請求塗銷，據 此本院即應審究系爭抵押權是否已有效存在於系爭土地上， 至抵押權是否有存在於其他建物上，尚與系爭土地應屬無涉 ，亦不在本件原告起訴之範圍內，被告陳惠珍前開所辯，尚 無足採。
(二)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。再按抵押權為擔保 物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵 押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請 求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效 力，是抵押人主張借款債權未發生，就該借款債權有無發生 乙節，依前開說明，乃應由抵押權人負舉證責任（最高法院 103年度台上字第393號、103年度台上字第2075號、107年度 台上字第2193號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權 擔保之債權並不存在，揆諸前開說明，應由被告舉證證明債 權存在；而本件被告陳文德、吳陳雪子、陳文燦、謝雲昇、 謝雲璋、謝雲峯、謝天譯、謝晶宇、温武釧、温武旺、温武 哲、溫貞娥、温佩哲、陳惠珍、陳漢洲、賴靖茹等人雖主張 陳文生在50年間積欠陳江牡丹5萬元，而陳文生或其繼承人 迄今尚未清償該5萬元，是系爭抵押權所擔保之債權仍屬存 在等語，惟前開被告就其前述主張，並未提出任何證據以實 其說，尚難認為真實。至被告陳惠珍即陳文生之繼承人之一 ，雖承認上述債務之存在，惟查陳文生之繼承人除被告陳惠 珍外，尚有原告2人，為兩造所不爭執，是陳文生苟於生前 確對陳江牡丹負有債務，該債務於陳文生死亡後亦成為其消 極遺產而由原告2人及被告陳惠珍等共3人繼承而公同共有， 依民法第828條第3項之規定，其處分或權利行使均需得公同 共有人全體之同意始得為之，且被告陳惠珍於本件訴訟中係 與原告處於對立之被告地位，其所為承認債務之行為亦無法 對原告生自認之效果，揆諸前開說明，本件尚難僅以陳文生
之繼承人之一即被告陳惠珍承認債務之存在，遽認陳江牡丹 確對陳文生存有債權。綜上，本件依現有證據既無法認定系 爭抵押權所擔保之債權已發生，即系爭抵押權所擔保之債權 並不存在，則本於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應屬不存 在。
(三)又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。」「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律 所定期間較短者，依其規定。」民法第880條、第125條分別 定有明文。本件縱退步言之，認系爭抵押權所擔保之債權確 實存在，即陳江牡丹對陳文生確存有5萬元之債權，則依系 爭抵押權登記情形可見系爭抵押權所擔保債權之清償日期為 「51年4月30日」，系爭抵押權所擔保債權至遲亦應於66年5 月1日已罹於消滅時效，則揆諸前開規定，系爭抵押權亦於 抵押權人5年間不實行其抵押權時告消滅，即於71年5月1日 消滅。至被告陳惠珍雖辯稱，其為原債務人陳文生之繼承人 ，即為本件債務人，其並已表示承認債務之存在，應屬拋棄 時效利益之行為，即恢復時效完成前之狀態等語，然本件縱 認陳文生確對陳江牡丹負有債務，該債務於陳文生死亡後， 亦因繼承而屬原告2人及被告陳惠珍所公同共有，業如前述 ，且依民法第1153條規定原告2人及被告陳惠珍間應屬連帶 債務關係，而依民法第279條規定，被告陳惠珍就該連帶債 務所為拋棄時效利益之行為，對他債務人即原告2人並不生 效力，據此，系爭抵押權所擔保之債權其請求權確已因罹於 時效而消滅，且消滅時效完成後抵押權人亦未於5年間實行 其抵押權者，揆諸前開說明，系爭抵押權亦應認已歸於消滅 。
(四)綜前所述，本件系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱然存 在，亦已罹於時效而消滅且超過5年，則本於抵押權之從屬 性或民法第880條之規定，系爭抵押權現均應屬不存在。又 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。查系爭抵押權既屬不存在，系爭抵 押權之登記即已妨害原告就本案土地之所有權權利行使，則 原告依據前開規定請求被告協同將本案土地上系爭抵押權之 登記予以塗銷，係屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告本於民法第767條第1項中段之規定，請求被 告協同原告塗銷本案土地上之系爭抵押權登記，為有理由， 應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此
敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 113 年 4 月 22 日 臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 張文愷
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 22 日 書記官 魏翊洳 附表：
登記次序 抵押權標的 權利人 債權額比例 擔保債權總金額 存續期間 清償日期 字號 登記日期 0000-000 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地 魏碧需 公同共有全部 新臺幣50,000元 壹年 民國51年4月30日 羅登字第104680號 民國112年8月22日 0000-000 陳立為 0000-000 陳巧羚 0000-000 陳韻溶 0000-000 陳俊成 0000-000 陳惠珍 0000-000 陳漢洲 0000-000 紀金玉 0000-000 陳俊龍 0000-000 賴靖茹 0000-000 陳宛瑜 0000-000 陳文德 0000-000 陳文燦 0000-000 温武釧 0000-000 温武旺 0000-000 温武哲 0000-000 溫貞娥 0000-000 温佩哲 0000-000 吳陳雪子 0000-000 謝雲昇 羅登字第152210號 民國112年11月24日 0000-000 謝雲璋 0000-000 謝雲峯 0000-000 謝天譯 0000-000 謝晶宇