最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度上字第569號
上 訴 人 瑞士商雀巢製品股份有限公司
(即原審參加人)
代 表 人 伊莎貝拉 德 畢莉-哈蒙（Isabelle de Blic-Hamo
n）
訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
(即原審被告)
代 表 人 廖承威
被 上訴 人 紐西蘭商a2牛奶公司（The a2 Milk Company Limi
(即原審原告) ed）
代 表 人 傑倫‧詹姆斯‧麥克維卡爾（Jaron James McVica
r）
訴訟代理人 郭建中 律師
許綾殷 律師
吳霈栩 律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國112年1月19日
智慧財產及商業法院111年度行商訴字第53號行政判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人瑞士商雀巢製品股份有限公司負擔 。
理 由
一、上訴人瑞士商雀巢製品股份有限公司（下稱雀巢公司）係原 審依行政訴訟法第42條規定命參加訴訟之獨立參加人，因不 服原審所為對其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審 被告即經濟部智慧財產局（下稱智慧局）一致，本件應併列 智慧局為上訴人。上訴人智慧局之代表人洪淑敏於本件訴訟 繫屬本院後變更為廖承威，茲據新任代表人聲明承受訴訟，
核無不合，均先予敘明。
二、本件於民國112年2月15日修正公布智慧財產案件審理法施行 前已繫屬於法院，依智慧財產案件審理法第75條第3項規定 ，應依修正施行前智慧財產案件審理法(下稱修正前智慧財 產案件審理法)規定審理。修正前智慧財產案件審理法第32 條規定，對行政判決提起上訴者，除法律有特別規定外，依 同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規 定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243 條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令 ；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法 令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依 行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用 不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示 該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該 法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨， 則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第 243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應 揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方 法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已 對智慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘， 其上訴自難認為合法。
三、被上訴人前於106年11月27日以「a2 MILK」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類 、第29類、第32類、第35類、第41類、第43類商品或服務， 向上訴人智慧局申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商 標（下稱系爭商標，詳原判決附圖所示）。嗣上訴人雀巢公 司以系爭商標之註冊有商標法29條第1項第1款、第2款及第3 款規定情形，對之提起異議。經上訴人智慧局審查，認系爭 商標之註冊有商標法第29條第1項第1款規定之適用，以110 年11月30日中台異字第G01080424號商標異議審定書為系爭 商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。被上訴人不服 ，循序提起行政訴訟，聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經 原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人雀巢公司不服，提 起本件上訴。
四、上訴人雀巢公司對原判決提起上訴，主張略以：㈠商標法第2 9條不以國內相關消費者普遍知悉為要件。依上訴人雀巢公 司所提事證，足證「A1」或「A2」係源自「A1β酪蛋白」、 「A2β酪蛋白」，為牛奶商品成分特性之直接說明，故系爭 商標「a2 MILK」自當為與牛奶商品說明密切相關之文字，
應屬「描述性標識」，不得註冊。原判決既認「系爭商標最 醒目之主要識別部分即為『a2』」且「『a2』得以理解為『A2』文 字」，卻又稱「卷內亦無證據顯示或證明英文『a2』2字為固 有或已為國人習用之詞語」、「消費者在解讀系爭商標『a2』 2字時，是否普遍認知理解為『牛奶商品之一種』，實非無疑 」、「消費者在解讀『a2』2字時，是否即如被告所稱普遍認 知理解為『含有A2β酪蛋白之牛奶』等說明性內涵，實非無疑 」、「無從認定我國相關消費者會因此份資料，而普遍將『A 2』視為『A2β酪蛋白』之代稱，並進而認定『a2』即為『A2牛奶』 」等語，而認系爭商標應具識別性或為暗示性描述，顯屬判 決不適用法規或適用不當之違背法令。系爭商標主要識別部 分「a2」文字與商品本身之說明「A2β酪蛋白」具有密切關 連，不以直接明顯表示商品之品質或功能為必要，且上訴人 已提出「A2 milk」之字典說明，原判決未查，且未審酌當 標示有包含「a2」、「A2」文字商品共存於市場時，消費者 如何區辨何者為被上訴人產銷之商品，有判決不備理由之違 法。㈡網路證據及具有專業說明之證據均可作為證明說明性 文字之客觀證據。原判決認「光泉廠農通訊」文章屬專業性 研究論文，相關消費者無法輕易接觸而獲悉其研究內容，且 漏未審酌或將網路資料證據排除在外，排除採納國外業者使 用情形，將說明性文字之客觀證據限縮為須國內流通或發生 ，未詳查上訴人雀巢公司所提網路文章或新聞報導等客觀證 據，未敘明不採國外業者使用之理由，誤認上訴人雀巢公司 所提證據，違反經驗法則、論理法則，有判決不適用法規、 適用不當、不備理由之當然違背法令。㈢原判決認定系爭商 標「a2」得以理解為「A2」文字，卻認定同業使用「A2β酪 蛋白」說明性文字不受系爭商標「a2 MILK」商標權效力， 未審酌同業使用情形，遽認定「a2 MILK」註冊不會影響市 場公平競爭，未就系爭商標指定使用「蛋白質膳食補充品、 醫療用蛋白質製劑、蛋白質牛奶、含蛋白質的運動飲料」之 關係，即認定「a2 MILK」具先天識別性，有判決理由矛盾 及不備理由之違法。
五、惟原判決已敘明：所謂識別性者，係指足以使商品或服務之 相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品 或服務相區別者。所稱相關消費者之範圍，係指我國之消費 者而言。識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之關係 為依據。系爭商標係由外文字母「a」、數字「2」及「MILK 」所共同組成；其中「a2」並非字典中存在之既有詞彙，亦 非日常生活所使用之用語，故系爭商標最醒目之主要識別部 分即為「a2」。由於「a2」英文2字並非沿用既有之詞彙或
事物，其本身亦不具特定既有之含意，則消費者在解讀系爭 商標「a2」2字時，是否即如上訴人智慧局所稱普遍認知理 解為「牛奶商品之一種」，或理解為「含有A2β酪蛋白之牛 奶」等說明性內涵，實非無疑。再者，「a2」與「A2β酪蛋 白」兩者用字非完全相同，消費者需運用一定程度的想像、 思考、感受或推理，而領會系爭商標與「A2β酪蛋白」間之 關聯性，且觀之上訴人雀巢公司所提證據，可知業界對於「 含有A2β酪蛋白之牛奶」之標示有多種方式，非僅限於「a2 」之標示方式，是被上訴人以此作為商標，並指定使用於第 5類「嬰兒食品；嬰兒奶粉；醫療用食療食品；醫療用食療 飲品；膳食補充品及營養補充品；蛋白質膳食補充品；醫療 用蛋白質製劑」、第29類「乳粉；乳；奶油；乳酪；乳脂； 酸乳酪；以獸乳為主的乳類飲料；蛋白質牛奶；乳清；乳清 粉」商品、第32類之「乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製 飲料配料」商品及第35類之「食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒 奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務」， 非必然得使相關消費者於見諸系爭商標使用於其所指定之上 開商品時，即得視為牛乳相關商品及服務之說明。系爭商標 應具先天識別性，而無商標法第29條第1項第1款之適用。依 上訴人雀巢公司「光泉廠農通訊」等文章內容，性質屬專業 研究性論文，相關消費者在選購商品前無法輕易接觸此種論 文資料而獲悉其研究內容。又上訴人雀巢公司所提相關業者 對於含有「純A2型β-酪蛋白」牛乳之說明，雖有以「A2（A1 Free）」、「A2β-酪蛋白」、「A2 beta」等不同方式稱呼 ，然未見有以「a2」作為商品之描述，可知除了業者對於含 有純A2型β-酪蛋白牛乳之標示或稱呼方式並未統一之外，亦 均無將「a2」直接作為「A2型β-酪蛋白」之描述或簡稱。故 原處分遽以系爭商標「a2」僅係表明其指定商品中含有A2-β 酪蛋白（A2-β-casein）成分，而為描述性之標識，無法作 為商品來源之識別，尚不可取。上訴人雀巢公司雖以全球已 有大量業者使用「A2」於商品包裝及網站之產品介紹，惟觀 諸該國外相關業者所使用之名稱，並非直接使用系爭商標「 a2 MILK」文字；又縱認「a2」得以理解為「A2」文字，然 上開商品網路及查詢資料均為國外業者、並非國內競爭同業 使用之名稱，自無從認為國內業者必有使用「a2」文字作為 說明同類商品之需求。況系爭商標既屬暗示性商標，非屬商 品本身之明顯直接描述，亦即國內競爭同業仍可選擇其他得 以直接描述商品成分特徵之說明文字，依商標法第36條第1 項即不受系爭商標權之效力所拘束，例如國內業者「鮮乳坊 」即直接使用「A2β酪蛋白」於行銷牛奶商品。因此不致於
在被上訴人取得系爭商標專用權之後，即會造成國內其他競 爭同業無法使用「A2-β酪蛋白」作為商品說明文字，而影響 市場公平競爭或商業正常發展之問題等語。上訴人雀巢公司 上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非 執其一己之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行 使，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採其主張之理 由，泛言原判決有不備理由或適用法規不當之違背法令，而 非具體表明有何不適用法規或適用法規不當，或合於行政訴 訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違 背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為 不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依修正前智慧財產案件審理 法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴 訟法第95條第1項、第78條、第85條第1項但書，裁定如主文 。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 李 君 豪
法官 簡 慧 娟 法官 陳 文 燦
法官 蔡 如 琪
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 書記官 林 郁 芳