最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度上字第160號
上 訴 人 瑞士商雀巢製品股份有限公司
（即原審參加人）
代 表 人 伊莎貝拉 德 畢莉-哈蒙（Isabelle de Blic-Hamo
n）
訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
（即原審被告）
代 表 人 廖承威
被 上訴 人 紐西蘭商a2牛奶公司（The a2 Milk Company Limi
（即原審原告） ted）
代 表 人 傑倫‧詹姆斯‧麥克維卡爾（Jaron James McVica
r）
訴訟代理人 郭建中 律師
許綾殷 律師
吳霈栩 律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國111年12月8日
智慧財產及商業法院111年度行商訴字第52號行政判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人瑞士商雀巢製品股份有限公司負擔 。
理 由
一、上訴人瑞士商雀巢製品股份有限公司（下稱雀巢公司）係原 審依行政訴訟法第42條規定命參加訴訟之獨立參加人，因不 服原審所為對其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審 被告即經濟部智慧財產局（下稱智慧局）一致，本件應併列 智慧局為上訴人。上訴人智慧局之代表人洪淑敏於本件訴訟 繫屬本院後變更為廖承威，茲據新任代表人聲明承受訴訟，
核無不合，均先予敘明。
二、本件於民國112年2月15日修正公布智慧財產案件審理法施行 前已繫屬於法院，依智慧財產案件審理法第75條第3項規定 ，應依修正施行前智慧財產案件審理法(下稱修正前智慧財 產案件審理法)規定審理。修正前智慧財產案件審理法第32 條規定，對行政判決提起上訴者，除法律有特別規定外，依 同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規 定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243 條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令 ；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法 令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依 行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用 不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示 該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該 法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨， 則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第 243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應 揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方 法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已 對智慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘， 其上訴自難認為合法。
三、被上訴人前於107年9月21日以「ATWO」商標，指定使用於當 時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「 嬰兒食品；嬰兒用乳水及乳粉；醫療用食療食品；醫療用食 療飲品；營養補充品；粉狀營養補充飲品；膳食補充飲品； 蛋白質膳食補充品；蛋白質粉；含蛋白質之營養粉」及第29 類之「乳粉；乳；奶油；乳酪；乳脂；酸乳酪；以獸乳為主 的乳類飲料；蛋白質牛奶；乳清；乾乳清」商品，向上訴人 智慧局申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商標（下稱 系爭商標，詳原判決附圖所示）。嗣上訴人雀巢公司以系爭 商標之註冊有商標法第29條第1項第1款及第3款規定之情形 提起異議。經上訴人智慧局審查，認系爭商標之註冊有商標 法第29條第1項第1款規定之適用，以110年11月30日中台異 字第G01080376號商標異議審定書為系爭商標註冊應予撤銷 之處分（下稱原處分）。被上訴人不服，循序提起行政訴訟 ，聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經原審判決撤銷訴願決 定及原處分，上訴人雀巢公司不服，提起本件上訴。 四、上訴人雀巢公司對原判決提起上訴，主張略以：㈠商標法第2 9條不以國內相關消費者普遍知悉為要件。依上訴人雀巢公
司所提事證，足證「A1」或「A2」係源自「A1β酪蛋白」、 「A2β酪蛋白」，為牛奶商品成分特性之直接說明，故系爭 商標「ATWO」自當為與牛奶商品說明密切相關之文字，應屬 「描述性標識」，不得註冊商標。原判決既認系爭商標「AT WO」在發音與觀念上與「A2」相同或相似，卻又稱「無從認 為相關消費者已熟悉牛乳之組成成分」、「無從以該等資料 遽認國內消費者已熟悉『ATWO』或『A2』即為含有『A2β酪蛋白』 成分牛奶」等語，而認系爭商標應具識別性或為暗示性描述 ，顯屬判決不適用法規或適用不當之違背法令。系爭商標「 ATWO」文字與商品本身之說明「A2β酪蛋白」具有密切關連 ，不以「ATWO」文字直接明顯表示商品之品質或功能為必要 ，且原審未審酌當標示有包含「A2」文字商品共存於市場時 ，消費者如何區辨何者為被上訴人產銷之商品，認事用法顯 有違誤。㈡網路證據及具有專業說明之證據均可作為證明說 明性文字之客觀證據。原判決認「光泉廠農通訊」文章屬專 業性研究論文，相關消費者無法輕易接觸而獲悉其研究內容 ，且漏未審酌或將網路資料證據排除在外，排除採納國外業 者使用情形，將說明性文字之客觀證據限縮為須國內流通或 發生，未詳查上訴人雀巢公司所提網路文章或新聞報導等客 觀證據，未敘明不採國外業者使用之理由，違反經驗法則、 論理法則，有判決不適用法規、適用不當、不備理由之當然 違背法令。㈢原判決認定系爭商標「ATWO」在發音與觀念上 與「A2」相同或相似，卻認定同業使用「A2β酪蛋白」說明 性文字不受系爭商標「ATWO」商標權效力，未審酌同業使用 情形，遽認定「ATWO」註冊不會影響市場公平競爭，未就系 爭商標指定使用「蛋白質膳食補充品、蛋白質粉、含蛋白質 之營養粉、蛋白質牛奶」之關係，即認定「ATWO」具先天識 別性，有判決理由矛盾及不備理由之違法。
五、惟原判決已敘明：系爭商標係由「A」、「T」、「W」、「O 」4個英文字母組成，非屬習見之外文用語，並無定義或可 直接對應之中文詞彙，亦無法直接作為其所指定使用如原判 決附圖所示第5類嬰兒食品、第29類乳粉等商品本身之說明 文字，並非不得作為相關消費者認識其為指示商品來源之標 識。依上訴人雀巢公司所提「光泉廠農通訊」等文章內容， 屬專業研究性論文，相關消費者在選購商品前無法輕易接觸 此種論文資料而獲悉其研究內容，且該「光泉廠農通訊」及 上開網路文章雖均以「A2牛乳」作為含有純A2型β-酪蛋白牛 乳之代稱，然並非使用「ATWO」文字。又上訴人雀巢公司所 提相關業者對於含有「純A2型β-酪蛋白」牛乳之說明，雖有 以「A2（A1Free）」、「A2β-酪蛋白」、「A2 beta」等不
同方式稱呼，然未見有以「ATWO」作為商品之描述，可知除 了業者對於含有純A2型β-酪蛋白牛乳之標示或稱呼方式並未 統一之外，亦均無將「ATWO」直接作為「A2型β-酪蛋白」之 描述或簡稱。系爭商標「ATWO」，在發音與觀念上與「A2」 相同或相似，然此在國內相關消費者尚未熟悉一般牛乳之組 成成分酪蛋白分成「A1-β酪蛋白」、「A2-β酪蛋白」之情況 下，則必須自行透過資料查詢或研究，以及運用一定程度的 想像、思考或層層推理，才能理解或領會系爭商標與其所指 定之牛奶或奶粉等商品特性之關聯性，顯係以隱含方式間接 指出商品有關成分、性質等特性，應為「暗示性描述」，仍 具有先天識別性。參以系爭商標所指定使用如原判決附圖所 示第5類嬰兒食品、第29類乳粉等商品，並不必然皆會有或 僅含有「A2-β酪蛋白」之成分。依國內相關消費者之認知及 一般社會通念，因系爭商標尚非其指定商品本身之明顯直接 描述，為具暗示性描述之商標，且非屬同業競爭者所必須使 用以傳達含有「A2β酪蛋白」牛奶等商品之說明文字，故具 有先天識別性，自無商標法第29條第1項第1款規定之適用。 上訴人雀巢公司雖以全球已有大量業者使用「A2」於商品包 裝及網站之產品介紹，惟觀諸該國外相關業者所使用之名稱 ，並非直接使用系爭商標「ATW0」文字；又縱認「ATWO」得 以理解為「A2」文字，然上開商品網路及查詢資料均為國外 業者、並非國內競爭同業使用之名稱，自無從認為國內業者 必有使用「ATWO」文字作為說明同類商品之需求。況系爭商 標既屬暗示性商標，非屬商品本身之明顯直接描述，亦即國 內競爭同業仍可選擇其他得以直接描述商品成分特徵之說明 文字，依商標法第36條第1項即不受系爭商標權之效力所拘 束，例如國內業者「鮮乳坊」即直接使用「A2β酪蛋白」於 行銷牛奶商品。因此不致於在被上訴人取得系爭商標專用權 之後，即會造成國內其他競爭同業無法使用「A2-β酪蛋白」 作為商品說明文字，而影響市場公平競爭或商業正常發展之 問題等語。上訴人雀巢公司上訴意旨雖以原判決違背法令為 由，惟核其上訴理由，無非執其一己之法律見解，就原審取 捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已 論斷或指駁不採其主張之理由，泛言原判決有不備理由或適 用法規不當之違背法令，而非具體表明有何不適用法規或適 用法規不當，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情 形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭 規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依修正前智慧財產案件審理 法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴
訟法第95條第1項、第78條、第85條第1項但書，裁定如主文 。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 李 君 豪
法官 簡 慧 娟 法官 陳 文 燦
法官 蔡 如 琪
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 書記官 林 郁 芳