最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第824號
上 訴 人 蕭郁任
訴訟代理人 許永展 律師
被 上訴 人 臺北市政府工務局新建工程處
代 表 人 林昆虎
訴訟代理人 張珮琦 律師
上列當事人間市區道路條例事件，上訴人對於中華民國111年9月
1日臺北高等行政法院110年度訴更一字第6號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。 理 由
一、上訴人為○○○○○○○○○0○○(下同)00-0地號土地所有權人之一（ 應有部分48/160），其上有門牌號碼○○○○○○○○○0○00○00○建 物，上訴人因00-0地號土地與相連之路面間存有高低差，乃 於如臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴更一字第6號 判決（下稱原判決）附圖所示之編號C部分(坐落於00-0地號 土地)設置水泥斜坡道及階梯（下稱系爭設施）；惟被上訴 人以該部分屬○○○0○00○(下稱00巷)之道路附屬設施排水溝渠 ，違反市區道路條例第16條規定，遂於民國106年10月31日 張貼編號⑴分隊字第1061031-05號行為人不在場簽證表（下 稱原處分，未教示救濟期間），限令106年11月7日前拆除， 嗣因上訴人未依限拆除，被上訴人乃於106年12月19日派員 拆除該處系爭設施（不包含石板）而執行完畢，上訴人乃就 系爭設施部分提起確認原處分違法之行政訴訟，前經原審10 8年度訴字第2022號裁定駁回上訴人之訴，經本院以109年度 裁字第2368號裁定廢棄發回更審。上訴人乃聲明：確認原處 分如原判決附圖編號C部分，命上訴人拆除設置於00-0地號 土地之系爭設施（不包含石板）為違法。經原判決駁回，上 訴人遂提起上訴(至於同案原審原告王斯民訴請確認原處分 關於原判決附圖編號A、B部分違法部分，業經其於更審程序 中撤回起訴)。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原 判決所載。
三、原審為不利上訴人之判決，係以：
㈠依臺北市政府48年11月20日公告「第二十號都市計畫地區細 部計劃圖」(下稱48年都市計畫)、73年10月24日公告「修訂
民族西路、北淡鐵路、民生西路、重慶北路所圍地區細部計 畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」(下稱73年 都市計畫)，與臺北市地籍圖套繪結果，因比例尺及圖檔位 移、偏差等因素，無法確定00-0地號土地如原判決附圖所示 之編號C部分是否有在00巷之道路（及其附屬工程）範圍； 惟該路段倘若屬已列入都市計畫但未完成之道路，或為市區 既成道路，自有市區道路條例第16條禁止建築規範之適用， 上訴人負有容忍公眾使用之義務。則從被上訴人提出之68年 至107年間數次航測圖與臺北市地籍圖套繪結果觀察，固受 制於比例尺、圖檔位移、偏差及解析度等因素，仍難以明辨 00巷之範圍，但至少可認該路段自68年起即已存在；且依路 旁建物將00巷充作建築線指示一事觀察，該路段確屬供往來 不特定之公眾通行所必要，又查無相關土地所有人有何阻止 情事，且經年代久遠而未曾中斷，亦未據主管機關廢止，至 少可認已該當既成道路之要件，為市區既成道路。則00巷縱 非已完成之都市計畫道路，然已符合市區既成道路性質，若 00-0地號土地如原判決附圖所示之編號C部分有在該路段範 圍內，因上訴人擅自設置系爭設施，被上訴人基此為由，以 原處分勒令拆除，即無不合。
㈡斟酌臺北市政府捷運工程局110年10月15日北市捷授一區字第 1103022262號函復(下稱捷運工程局函復)，就00巷道路範圍 ，該局所屬工程單位於施工期前、後，均維持原有路幅，後 續亦無相關擴建行為等語，及行為時（即82年9月16日修正 發布）臺北市市區道路管理規則第60條關於市區既成道路或 已列入都市計畫但未完成之道路，不得變更現狀占用或破壞 之規範，應認被上訴人於106年10月31日張貼原處分之時， 即為00巷（及其附屬工程）路幅寬度，由該時現場照片可知 ，該路段設有排水溝渠，屬為市區既成道路之一部，當以此 為00巷道路範圍認定。則上訴人在00巷排水溝渠上方鋪設系 爭設施，明顯有違反市區道路條例第16條之擅自建築行為， 被上訴人遂依該條規定並載明於原處分，限令拆除，洵屬有 據，無涉國私共有土地之民法關係，亦無關乎00-0地號土地 之使用分區為何。至上訴人主張00巷符合市區道路及附屬工 程設計標準第11條第1款規定「供汽車行駛道路不得小於3公 尺」之標準，即便編號C部分為既成道路範圍，但被上訴人 不應課予上訴人逾越必要程度之容忍義務，僅維持3公尺以 上法定路寬已足，故原處分命上訴人拆除，違反比例原則乙 節，然因上訴人擅自設置系爭設施，已違反市區道路條例第 16條之禁止建築規範，被上訴人為維護該路段通行之完整性 ，限令拆除，要難謂有何違法之處等語，為其論據。
四、本院查：
㈠市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而言：一 、都市計畫區域內所有道路。二、直轄市及市行政區域以內 ，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核定人口 集居區域內所有道路。」第3條規定：「市區道路附屬工程 ，指下列規定而言：一、連接道路之渡口、橋樑、隧道等。 二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆 、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。 三、迴車場、停車場、安全島、行道樹等。四、無障礙設施 。五、經主管機關核定之其他附屬工程。」第6條第1項規定 ：「市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規 定辦理，未有都市計劃者，應依據第32條所訂定之市區道路 工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系 統圖，並註明寬度，連同修築計劃，經報上級市區道路主管 機關核定後，公布施行。」第7條規定：「市區道路修築時 ，應同時將第3條各款附屬工程，視其需要，列入修築計劃 一併辦理。」第8條規定：「擬訂市區道路修築計劃時，應 先與必須附設於道路範圍內之下水道、自來水、電力、郵政 電信、瓦斯、水圳、堤堰、鐵路交叉道、公共汽車站等各該 事業之主管機關聯繫，取得協議，修築計劃報經核定後，各 該事業附設於道路範圍內之設施，必須配合道路修築計劃辦 理。」第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工 程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁 止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33 條之規定，予以處罰。」準此可知，設置於市區道路範圍內 之排水溝渠方為市區道路條例所稱之道路附屬工程，而必於 道路用地範圍內從事市區道路條例第16條所禁止之建築行為 ，始為該條規範之對象。是以市區道路坐落之位置及其界線 即為市區道路範圍首需確定之事實，否則無從判定人民之建 築設施是否違反市區道路條例第16條之規定。 ㈡建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連 部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定 。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄 市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受 限制。」第48條規定：「(第1項)直轄市、縣(市)(局)主管 建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市 細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以 外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必 要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」(73 年11月7日修正前之規定為：「直轄市、縣(市)(局)主管建
築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細 部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外 另定建築線。」)又建築技術規則建築設計施工編第1條第36 款(71年6月15日修正前為第32款)規定：「本編建築技術用 語，其他各編得適用，其定義如下：……三十六、道路：指依 都市計畫法或其他法律公布之道路(得包括人行道及沿道路 邊綠帶)或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包 括私設通路及類似通路。」可知，建築線原則上應指定已經 公告道路之境界線為建築線。
㈢經查，原審固曾赴現場勘驗，惟僅囑託地政機關測量系爭設 施坐落位置，測量結果只能得知系爭設施位於上訴人所有之 00-0地號土地上，即如原判決附圖編號C部分(2.23平方公尺 )之範圍內，至於市區道路範圍位在何處？上開測量圖編號C 部分是否在00巷之道路（及其附屬工程）範圍內，則無從得 知等情，為原判決認定之事實。然而，00巷之道路位置乃確 定上開C部分之系爭設施有無違反市區道路條例第16條之先 決問題，原審自應斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，必要時並 應依職權調查證據，若於行政法院對個案事實經依職權調查 結果，事實仍屬不明時，則由主張系爭設施位在市區道路範 圍之事實者負擔其不利益之客觀舉證責任。則查： ⒈原判決既謂無法明辨00巷之範圍，也無法確定上開測量圖編 號C部分是否在00巷之道路範圍內，卻又從被上訴人提出之6 8年至107年間數次航測圖與臺北市地籍圖套繪結果，及依路 旁建物將00巷充作建築線指示等情觀察，推認至少可認00巷 為自68年起即已存在之具有公用地役關係之既成道路，復以 捷運工程局函復為依據，認定被上訴人於106年10月31日張 貼原處分當時之現狀，即為00巷（及其附屬工程）之路幅寬 度，並推論該路段所設排水溝渠應屬既成道路之一部分，應 將之一同認定為00巷道路範圍，進而認定上訴人鋪設系爭設 施該當違反市區道路條例第16條之擅自建築行為。 ⒉惟查，原判決引用被上訴人提出之68年至107年間數次航測圖 與臺北市地籍圖套繪固然顯示有路形存在，然而有路形存在 並非當然成立公用地役關係，且經認定為公用地役關係之既 成道路將使土地所有權人之所有權權能於道路之長寬範圍內 受到限制，政府應設法解決取得此種用地。查被上訴人業於 原審陳稱00巷係由48年都市計畫劃定為都市計畫道路，而00 巷與本案相關之00-0地號土地，於66年11月10日經公告徵收 ，67年2月1日登記為臺北市所有，嗣00巷依73年都市計畫顯 示寬度為6公尺；而70年間鄰接現行之00巷(之前編為○○○000 ○)之建築基地，係以6公尺之計畫道路指定建築線，足見00
巷之路寬確為6公尺等語(見原審卷一第236-237頁)，並有原 審卷附地籍圖、土地登記、建築執照、建築線指示申請等資 料可資對照 (見原審卷一第159-169頁、第264頁、第254-26 2頁)。果若如此，是否意謂00巷之路寬就是已完成徵收之00 -0地號土地6公尺路寬都市計畫道路？從而相鄰之00、00、0 0、00、00、00-0、00、00等地號建築基地即以00-0地號土 地之境界線指定建築線？又00巷所在土地既於66年間徵收取 得，並於73年都市計畫確定道路寬度為6公尺，此舉是否即 在解決以往限制私有土地供公眾通行致人民土地所有權權能 受限制之問題，而重新建構新的道路通行關係？凡此攸關上 訴人於自有之00-0地號土地鋪設系爭設施有無違反市區道路 條例第16條規定之重要事實，原審未詳予調查釐清，即有未 依職權調查及判決理由不備之違法。
⒊次查捷運工程局函復內容，似僅針對被上訴人函請其提供該 局經管00、00-0地號市有土地相關開闢興建工程資料所為之 回復，亦即回復有關00、00-0地號土地，經查係依78年1月2 6日78府工二字第299328號公告發布實施臺北市都市計畫「 變更北淡鐵路沿線土地為交通用地計畫案」，並自78年1月2 7日零時起生效(由道路用地變更為交通用地)，由該局於78 年3月23日奉准接管該2筆地號市有土地，其所屬工程單位於 施工期前、後，均維持原有路幅，嗣捷運淡水線於86年間相 繼通車，00巷皆由臺北市政府道路權管單位負責管理維護， 該局後續並無相關擴建行為等語(見原審卷一第268-269頁) ，似亦僅就該局接管之00、00-0地號土地相關開闢興建工程 為答復範圍，是以捷運工程局上開函復是否及於00巷道路範 圍，即滋疑義。原審未詳研求，遽以捷運工程局函復，率認 00巷之路寬及於上訴人所有之00-0地號土地，亦有速斷。又 排水溝渠是否設置於市區道路範圍內，攸關其是否為合法之 市區道路附屬工程；且上訴人於原審一再主張其鋪設之系爭 設施並未覆蓋排水溝渠，僅係相鄰於排水溝渠，原審僅以被 上訴人之照片為依據(原審卷一第115-120頁)，逕認排水溝 渠位在市區道路範圍及系爭設施占用排水溝渠，就上訴人之 主張，恝置未論，而為上訴人不利之判斷，亦有未洽。 ⒋綜上，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理 由，又因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院無從自 為判決，爰將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為適 法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 李 君 豪
法官 蔡 如 琪
法官 陳 文 燦
法官 簡 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 書記官 蕭 君 卉