最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第674號
上 訴 人 明社開發有限公司
代 表 人 孫勤光
訴訟代理人 陳建勛 律師
被 上訴 人 雲林縣政府
代 表 人 張麗善
上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國111年6月8
日臺中高等行政法院110年度訴字第262號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以其所有位於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ段ＯＯ小段（下稱ＯＯ小段）78 -4地號土地（下稱系爭土地）為建築基地，於民國110年3月 12日向被上訴人申請以系爭土地面臨之ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路000巷 （下稱系爭巷道）指定建築線。經被上訴人以110年3月29日 府城都二字第1100024720號函略以：「……說明：……三、依目 前提供63年建築圖面（設計變更）資料，僅圖面標示ＯＯ市ＯＯ 段ＯＯ小段81-124（按此處誤繕，應為81-12）地號土地為既 成巷路，台端申請ＯＯ市ＯＯ段ＯＯ小段78-4地號土地未臨接該既 成巷路，故本案請台端查明釐清後，再依程序申請。」等語 （下稱原處分），上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明 ：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人就上訴人於110年3 月12日申請系爭土地指定建築線，應作成准予指定建築線之 行政處分。經臺中高等行政法院(下稱原審)110年度訴字第2 62號判決(下稱原判決)駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件 上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所 載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠系爭土地所面臨之系爭巷道於ＯＯ小段81-26、81-69及81-12地 號（以下僅以地號稱之）土地，其中81-12地號土地部分原 即為既成巷道，上訴人就系爭土地面臨之系爭巷道得否申請 指定建築線，所應審酌者，乃81-26、81-69地號土地是否為 雲林縣建築管理自治條例(下稱雲林縣建管條例)第2條第1項
規定之計畫道路、廣場、市區道路、公路或現有巷道？然81 -26、81-69地號土地並非計畫道路、廣場、市區道路、公路 ，為兩造所不爭執之事實，故本件應探究者乃上揭兩筆土地 是否為現有巷道？
㈡查面臨81-26地號土地南側房屋（即坐落81-1至81-25地號土 地房屋）之62營建字第425、426、437號建築執照（下稱425 、426、437號建照）申請書「四週（面臨）計劃道路」欄記 載「私設巷」，面臨81-69地號土地西側房屋，62營建字第4 34號建築執照（下稱434號建照，並與上開3建號合稱425等 建號）申請書「四週（面臨）計劃道路」欄記載「私設路」 ，且75年4月16日建築線指示（定）申請書圖（下稱75年建 築線指定申請書圖）上之地籍套繪圖註明「退縮至既成路界 為建築線」，而配置圖上，系爭巷道坐落81-69地號土地亦 標明「私設道路」字樣，建築線則劃設在81-69與81-12地號 土地交界之紅線，既然申請建築執照時已載明「私設巷」或 「私設路」，且將建築線劃設在私設道路之外，即表示申請 建築執照時系爭巷道坐落81-26、81-69地號土地即無供公眾 通行之意，再從現場照片來看，系爭巷道係無尾巷，除南側 及西側房屋外，實無他人通行之可能，自不具備公用地役關 係甚明，故巷道坐落81-26、81-69地號土地部分，並非屬雲 林縣建管條例第4條第1項第1款之現有巷道。 ㈢從面臨81-26地號土地之南側房屋之62年10月9日雲局建都字 第2365號（函）稿核發之437號建照，其中「建築線指示工 本費」乙欄遭劃除，而配置圖上81-26、81-69地號土地亦未 劃設建築線，可見南側、西側房屋之建築執照並未劃設建築 線。又查系爭巷道所坐落土地分割演變過程略為：81-1地號 土地62年9月29日分割增加81-12地號土地；81-1地號土地63 年3月27日分割增加81-44、23至34地號土地；81-26地號土 地76年3月3日再分割增加81-60、81-61地號土地，而81-60 地號土地77年12月13日再分割增加81-69地號土地，故81-26 地號土地係於63年3月27日分割自81-1地號土地，81-69地號 土地係於77年12月13日分割自81-60地號土地。而面臨81-26 地號土地南側房屋、面臨81-69地號土地西側房屋之建築執 照於62年申請時，尚無81-26、81-69地號土地，南側、西側 房屋之起造人應無法在不存在之81-26、81-69地號土地上劃 設建築線，是81-26、81-69地號土地上並未劃設建築線至為 明顯。依62年9月12日臺灣省政府訂定之臺灣省建築管理規 則第3條第1項前段規定可知於南側、西側房屋申請建築執照 時，申請指定建築線並非強行規定，另依證人即被上訴人所 屬建設處建築管理科科長陳尚佑之證述，62年時申請建築執
照確實未必劃設建築線，益見西側、南側房屋於62年申請建 築執照時未在當時尚未分割出來的81-26、81-69地號土地劃 設建築線，並未悖於當時實務作法。上訴人所提之新建工程 設計圖係為增建3樓面積所為，其理由與建築線之劃設無關 ，其上所標明之建築線僅為起造人單方所為，不能為有利上 訴人之認定。綜前，系爭坐落81-26、81-69地號土地之巷道 ，並非屬雲林縣建管條例第4條第1項第3款之現有巷道。 ㈣又系爭坐落81-26、81-69地號土地之巷道應屬私設巷道，自 無雲林縣建管條例第4條第1項第4款之適用。上訴人曾就系 爭土地向被上訴人申請指示建築線，經被上訴人以107年9月 20日府城都二字第1070070663號函否准，而該函所檢附之由 81-26、81-69地號土地所有權人王琇媛出具之土地使用權同 意書，其上載明：「茲有，明社開發有限公司負責人孫勤光 ……擬在下列土地建築……王琇媛等1人完全同意，為申請建造 執照特立此同意書為憑。」等語，「備註」欄註明「供管路 、道路、排水、通行使用」，且勾選「一般使用」而非「公 眾使用」，足見81-26、81-69地號土地所有權人並未同意土 地供公眾通行使用甚明，自無雲林縣建管條例第4條第1項第 2款規定之適用等語，乃判決駁回上訴人在原審之訴。四、本院按：
㈠建築法第42條本文規定：「建築基地與建築線應相連接，其 接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統 一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（ 局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線 。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項 ）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築 機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中 定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地 方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。 」（89年12月20日修正公布前規定：「省（市）政府得依據 地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施 。」）。建築技術規則建築設計施工編第1條第36款及第38 款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如 下：……36、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（ 得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道 。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。……38、私設 通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯 出入口）至建築線間之通路；……。」是可知建築法相關規定 要求建築基地應與建築線相連接，建築基地如未連接建築線 無法申請建築，則必須設法取得基地與建築線之間的土地所
有權或使用權，或依前揭規定自行在基地內建築物之主要出 入口或共同出入口留設一定寬度通達建築線之通路，符合規 定寬度通路的通行權，讓基地可以連接到建築線。 ㈡次按雲林縣就建築管理之地方自治事項（地方制度法第18條 第6款參照），依據建築法第101條授權制定之雲林縣建管條 例（110年3月11日修正公布）第2條第1項規定：「建築基地 面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規 定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條第1項、第2 項規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情 形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設 通路經土地所有權人出具供公眾通行土地使用權同意書；或 捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三 、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道 ，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀 瞻者。四、原地目為道、使用地編定為交通用地或非屬法定 空地供通行之巷道，且於本法73年11月7日修正公布前，面 臨巷道內部兩側存在2棟及編釘2戶以上門牌之合法建築物或 具有戶籍、稅籍、水電、門牌編釘證明者。（第2項）前項 第1款及第4款規定之現有巷道，應由主管機關就其寬度、使 用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，如有爭 議者，由主管機關組成現有巷道評議小組評定之。」上開第 4條第1項第4款規定係於110年3月11日修正公布增訂，適用 該第4款時，除應考量該2棟及2戶房屋門牌編釘或戶籍登記 與該所謂現有通路之關聯性外，更應注意依建築法規定所私 設之通路，在土地所有權人出具供公眾通行之土地使用權同 意書或捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記前，應尊重該 土地所有權人依憲法所保障之財產權，不得逕將該私設通路 認作「現有通路」，依第4款規定指定建築線；至關於地目 登記為道之規定，查地目等則制度自106年1月1日即已正式 廢除，此已屬不合時宜之法令，難有適用之餘地。 ㈢又按「……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年 代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法 院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。另參依雲林縣建管條 例第6條規定訂定之雲林縣現有巷道申請改道或廢止申請辦 法第3條規定：「（第1項）本辦法所稱現有巷道指以目前仍 供通行且符合下列情形之一者：一、供公眾通行具有公用地
役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用 權同意書，同意供公眾通行使用者。三、捐獻私有土地供公 眾通行並完成土地移轉登記手續者。四、經建築主管機關指 定建築線有案之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道 。（第2項）前項現有巷道不包括類似通路、私設通路、防 火巷或防火間隔，並應由主管機關就其寬度、使用性質、使 用期間，通用情形及公益上需要認定之。」由此可知，關於 現有巷道（既成道路）須符合非為私設通路及類似通路、非 為防火巷或防火間隔、供公眾通行且因時效而形成公用地役 關係等要件。
㈣經查，系爭巷道坐落之81-26、81-69及81-12地號土地，其中 81-12地號土地為既成巷道，81-26、81-69地號土地並非計 畫道路、廣場、市區道路、公路。面臨81-26地號土地南側 房屋（即坐落81-24、81-23、81-1地號土地，編號南2至南4 ）425、426、437號建照申請書「四週（面臨）計劃道路」 欄記載「私設巷」，面臨81-69地號土地西側房屋（即坐落8 1-28地號土地，編號西10房屋434號建照申請書「四週（面 臨）計劃道路」欄記載「私設路」，且75年建築線指定申請 書圖係以於建築基地臨接81-12地號之既成巷路，據以申請 指定建築線，地籍套繪圖註明「退縮至既成路界為建築線」 ，且系爭巷道係無尾巷，81-26、81-69地號土地所有權人並 未同意上開土地供公眾通行使用等情，為原判決依法確定之 事實，核與卷內證據資料相符。又依原審採據之上開建照、 建築線指定申請書圖、地籍圖、土地及建物登記簿謄本等相 關資料所示，系爭巷道範圍包括81-12、81-26、81-69及81- 61地號土地，原均屬81-1地號土地範圍，依50年6月30日土 地登記簿記載，81-1地號土地地目「建」、面積6,464平方 公尺（原審卷第49頁），81-12地號係62年9月27日為地籍圖 分割新增、同年月29日辦理分割登記；81-26地號係於63年3 月27日分割新增；81-60地號係分割自81-26地號、81-69地 號則係分割自81-60地號（原審卷第51-57頁）。至上開425 等建號之4建物係訴外人即起造人楊李秀鑾等12人以62年9月 29日分割登記後之81-1地號土地為建築地點，申請新建住宅 12戶（原審卷第61頁配置圖編號南1至4、西9至16，下合稱6 2年建案）之南2至南4、西10之建物。而依上開62年建案之 新建工程設計圖所示，其建築基地未面臨道路，係於81-1地 號土地劃出6米寬私設道路（即系爭巷道坐落之81-26、81-6 9及81-61地號位置）銜接81-12地號之既成巷路，以連接計 畫道路（即○○市○○路）（原審卷第59-63頁）。嗣81-1地號 土地於63年3月27日再分割增加81-44、81-23至81-34地號土
地（原審卷第51、457頁），其中南1至南4建物坐落81-25、 81-24、81-23及81-1地號土地；西9至西16建物則坐落81-27 至81-34地號土地（原審卷第193頁），至於在原81地號土地 劃設之上開私設道路及其餘未供建築之土地部分則坐落81-2 6地號土地範圍。其後，訴外人賴清陵為在上開81-26地號土 地新建住宅，於75年4月16日申請指定建築線（下稱75年建 案），亦係以該建案建築基地所在之81-26地號土地內劃設 私設道路（即81-69地號土地所在位置）臨接81-12地號之既 成巷路連接計畫道路，據以申請指定建築線（原審卷第275 頁之配置圖），且其提出之75年建築線指定申請書圖之地籍 套繪圖亦註明「退縮至既成路界為建築線」（原審卷第271 頁）。嗣75年建案之7戶住宅建築完成，81-26地號土地分割 新增81-60、81-61地號（原審卷第55頁）；其中75年建案之 建築基地範圍坐落81-60地號、上開62年建案之西9至西16建 物（坐落基地為81-27至81-34地號）臨接之私設道路係坐落 81-61地號、南1至南4建物臨接之私設道路則坐落分割後之8 1-26地號（原審卷第275頁之現況圖）。又依75年建案配置 圖之建築設計（原審卷第275頁），75年建案建築基地範圍 之81-60地號土地再分割新增81-62至81-69地號；其中，新 建7戶住宅坐落基地編號81-62至81-68地號、上開住宅前之 私設道路編為81-69地號、空地部分則編為分割後之81-60地 號（原審卷第193頁）。足見，81-26地號土地係當時62年建 案為興建編號南2至南4房屋（425、426、437號建照）所留 設之私設通路、81-69地號土地則係62年建案、75年建案所 留設之私設通路，均無適用雲林縣建管條例第4條第1項第4 款規定認定為現有巷道之可能。又上開私設通路既未經土地 所有權人出具同意供公眾通行之土地使用權同意書，並依法 完成土地登記，則亦無同條項第2款規定之適用。上訴意旨 主張62年建案內之425、426、437號建照申請書記載「私設 巷」究係何指不明，而依62年建案之配置圖所示，81-26、8 1-69及81-12地號土地均以淺咖啡色著色，而於81-12地號旁 並標示既成巷道，顯見3筆土地範圍均為既成巷道，迄今供 公眾通行逾40年以上，具有公用地役關係，原判決顯有認定 事實未依證據之違法；暨原判決以「建築線指示工本費」乙 欄遭劃除，推論437號建照未劃設建築線，復採信證人陳尚 佑之證詞，不採信上訴人提出之新建工程配置圖，亦有未依 職權調查證據及認定事實違反證據法則、經驗法則、論理法 則、判決理由不備之違法云云，無非執其主觀見解，就原審 認定事實職權行使事項為爭議，或就原審已論斷或指駁不採 其主張者，泛言原判決違背法律及判決理由不備情事，並無
可採。至關於地目登記為道之規定，難有適用之餘地，已如 前述，上訴意旨主張81-26、81-69地號土地於77年12月13日 已變更地目為道，且在73年11月7日前，巷道內部兩側存在2 棟或2戶以上合法建築物，符合同條項第4款規定，原判決有 不適用法規之違法云云，亦無可採。
㈤改制前本院76年度判字第1077號判決僅係個案判決，並非判 例，尚難執此而為有利於上訴人之論據。且上開判決有關「 公眾通行乃指供2戶以上通行」之論述係臺北市面臨既成巷 路申請建築暫行原則之規定，非本件應適用之法規。上訴人 援引本院76年度判字第1077號判決主張系爭巷道有無公用地 役關係，與巷道是否為無尾巷無關，系爭巷道自63年起，存 有至少4戶以上之合法建物，顯已具備2戶以上之公眾要件及 通行20年以上之要件，指摘原判決有判決理由矛盾之違背法 令云云，尚不足採。
㈥綜上所述，原判決並無上訴人所指有何違背法令情事，上訴 論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
法官 林 惠 瑜
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 書記官 林 郁 芳
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