最高法院刑事判決
113年度台上字第988號
上 訴 人 蘇炳輔
楊弘宇
上 列一 人
選任辯護人 周武榮律師
簡偉閔律師
上 訴 人 李哲安
選任辯護人 謝憲愷律師
上 訴 人 蔡昕達
選任辯護人 謝念廷律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
112年11月8日第二審判決（112年度上訴字第3948號，起訴案號
：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第25215號，112年度偵字第6
333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用行為時組織犯罪防制條例第8條第1項後段（ 上訴人蘇炳輔、楊弘宇、李哲安部分）及刑法第25條第2項 規定，論處：㈠蘇炳輔、楊弘宇、李哲安及上訴人蔡昕達（ 下稱上訴人等）犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財罪刑（下稱加重詐欺罪刑；如第一審判決附表一〈 下稱附表一或僅記載其編號序〉所示蘇炳輔、楊弘宇、李哲
安各2罪〈即編號2、3部分〉，蔡昕達共3罪〈即編號1至3部分〉 ，其中編號2部分均未遂，編號1部分蔡昕達並想像競合犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。各處如 編號1至3所載之有期徒刑，蔡昕達應執行有期徒刑2年2月） 。㈡蘇炳輔犯發起犯罪組織罪刑（即編號1部分，想像競合犯 組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及 加重詐欺罪，處有期徒刑1年8月，併同前述㈠部分，應執行 有期徒刑2年10月）。㈢楊弘宇、李哲安犯指揮犯罪組織罪刑 （即編號1部分，均想像競合犯加重詐欺罪，楊弘宇併想像 競合犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組 織罪；均處有期徒刑1年6月，併同前述㈠部分，各應執行有 期徒刑2年6月）及為沒收之諭知。上訴人等不服第一審判決 之刑提起上訴；原審審理後，認為第一審判決之刑之宣告， 均無不當，應予維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形 式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠蘇炳輔部分
1.蘇炳輔並無詐欺前科，非十惡不赦之人，參與本案詐欺犯行 不及一月，被害人僅3人，其惡性難與長期對公眾施詐之集 團比擬；且犯後坦承犯行、配合調查，除已與被害人和解， 賠償損害外，並略盡微薄，貢獻國庫，而見悔意，態度良好 ；家中並有年邁父親待扶養，若使入監執行，家中經濟將頓 失所附，自應以較輕罪責劃定其責任。原審未審酌上情，維 持第一審之2年10月之執行刑，仍屬過苛，其未適用刑法第5 9條規定，亦有罪刑不相當之憾。請發回，使蘇炳輔得因前 述情狀，獲適當之刑等語。
2.依大理院統字第334號解釋，緩刑以宣告刑為準，而非以執 行刑為準。蘇炳輔形式上雖不合刑法所定緩刑要件，但本案 所犯與前案所犯之轉讓禁藥罪，犯罪類型、手法及侵害法益 均有不同，二者相距近4年；依前述㈠之情節，倘僵化適用刑 法第74條第1項之要件，將使蘇炳輔所受之刑罰超過其所應 負擔之罪責，而侵害憲法第8條關於人身自由之保障；參酌 司法院釋字第775號解釋所揭罪刑相當及比例原則精神，及 本案犯行態樣與個人情狀，應認有緩刑之適用。倘認本件上 訴無理由，請同時為緩刑之諭知。
㈡楊弘宇部分
1.楊弘宇參與本案犯行，時間不足一月，被害人數與規模龐大 之詐欺集團有別，惡性難以比較；且楊弘宇年紀尚輕，無組 織犯罪或詐欺之前科，犯後自白犯罪，知所悔過，積極與被 害人等和解、持續賠償，並獲其等諒解且請求予以緩刑機會
；經歷本案程序，已知所警惕，而無再犯之虞，若使入監， 並非刑罰所應賦與之矯治之效，亦不利復歸社會。原審未審 酌上情，量刑上有不相當之違誤；其未適用刑法第59條規定 ，亦與比例原則有違，於法未合。
2.考量以上情節及楊弘宇原有正當工作，可認合於宣告緩刑之 要件；原審未審酌或說明不採納或無須審酌之理由，已有未 合；楊弘宇若受緩刑或附負擔之緩刑宣告、接受法治教育課 程，仍無法收矯治之效等，亦未予說明。有關楊弘宇有何再 犯可能性、如不執行刑罰對社會危害甚鉅、無悛悔實據等不 宜宣告緩刑之具體客觀事證，或宣告緩刑將難收矯正之效， 均未予詳查，於罪刑相當、比例原則及刑法謙抑性，均有違 背，而有調查未盡及理由不備之違法。原審援用最高法院99 年度台上字第7994號判決，作為宣告緩刑與否之論據。惟若 參酌該案例事實，即應為緩刑之諭知，原審未為宣告，自有 濫用裁量權限，而違反比例原則、平等原則之違誤。 3.依原判決之認定，蘇炳輔為本案核心、關鍵人物，楊弘宇係 受蘇炳輔之指示從事本案犯行。原審未審酌行為人之責任及 刑法第57條各款情形，就編號2、3部分量處與蘇炳輔相同之 刑，輕重失衡，並濫用裁量權限而與比例原則、平等原則有 違。且楊弘宇於第一審及原審判決後，均持續履行和解條件 ，而屬第一審及原審未及審酌之事實，判決基礎已有變動； 參酌以上說明，並符合「修復式司法」之旨趣，而應列為有 利之量刑因素。原審未加審酌，未更動第一審之宣告刑，復 未說明維持之理由，亦屬理由不備。請撤銷原判決，予以緩 刑機會。
㈢李哲安部分
1.李哲安於父親過世後，為幫忙分擔家中經濟，過於急切地欲 照顧扶養母親，而有本案犯罪，並非為圖短利投入詐騙行為 。原審未調查釐清李哲安有無應扶養情況，率以其毋需扶養 任何人等語，有調查未盡之違法，且欠缺合理性與適合性， 而與事理矛盾，於經驗、論理法則亦屬有違。且李哲安年僅 21，國中畢業，並無前科，參與犯罪時間短且未獲任何利益 ，犯後坦承犯行，主動、積極與被害人和解，填補損害，態 度良好，尚非至惡；原審亦為相同之認定。乃原判決復謂： 本案共犯施詐術賺取金錢，價值觀念偏差，對社會治安危害 非輕，實值非難等語，論述相互矛盾，且未詳述合理理由， 有判決不備理由之違法。
2.李哲安係因前述原因，一時偏差而犯罪，事後已知悔悟，經 本案偵、審程序已獲教訓，並有正當工作，而不願再犯，宣 告緩刑已足已收刑罰矯治之效。原審未考量以上事由及前述
㈢1.之情狀，亦未敘明何以毋庸審酌之理由，遽認並無暫不 執行為適當情形，顯偏廢一端，未為公平裁量。且刑度過重 ，不僅超過李哲安應負之行為責任，亦不利再社會化，並違 比例原則及罪刑相當原則。
㈣蔡昕達部分
1.蔡昕達於原審程序中，未接獲法院之開庭通知，無從就本案 為具體答辯，原判決不待蔡昕達之陳述逕行判決，於法有違 ，嚴重悖於蔡昕達之利益。
2.蔡昕達之第二審上訴書狀僅陳明「被告對前開判決之刑，尚 難甘服」。所謂「刑」，係指「量刑」、「罪刑」、「刑責 」，甚或其他意思，並非無疑，尚須推測；蔡昕達亦未具體 、明示表明上訴意旨不含與該部分判決所由依據之第一審判 決之罪；自難認蔡昕達已明示僅就刑上訴，原審未查上情， 率認蔡昕達僅就量刑部分上訴，於法有違。
3.本案3位被害人，尤其柯柔安、林鈺芳，依卷內證據，均顯 示並非蔡昕達施行詐騙，且蔡昕達不知同案被告曾對其等施 詐，能否認蔡昕達有犯意之聯絡而應共同承擔。第一審及原 審均未予究明、說明，理由自屬不備。
4.蔡昕達原有正當工作，並無前科，係因疫情滋擾，求職不易 ，一時失慮而誤入歧途；本案僅受招募而從事「機手」之外 圍工作；獲案後已坦承犯行，配合檢警偵辦，並與被害人和 解、填補損害，原判決之量刑，已然過重；較諸涉入情節較 深之同案其他被告之量刑，更可見原審未予衡酌，而失公平 。
5.本案係於一個月內所犯，手段相似、類型相同，應酌定較低 之執行刑。且蔡昕達現有正當職業，經本案程序及祖母之訓 誨，已深知悔悟，原審所定之執行刑，顯然過苛，有失比例 並不利教化。
四、惟查：
㈠原審之民國112年10月11日審判期日之傳票，係於同年9月19 日送達蔡昕達位於前述○○縣○○鎮之住所，由其同居之叔父收 受之事實，有傳票及筆錄可查（見原審卷第129頁、第145頁 以下）。則原審認為蔡昕達經合法傳喚，無正當理由未到庭 ，而不待其陳述，逕行判決，於刑事訴訟法第371條之規定 無違。蔡昕達關於此部分上訴意旨所為指摘，與卷內證據不 合，自非合法。
㈡蔡昕達之第一審辯護人，以蔡昕達名義，為蔡昕達之利益， 於112年7月31日提起第二審上訴之「刑事聲明上訴暨上訴理 由狀」，狀內記載：「……案件，奉接……判決，惟被告（蔡昕 達）對前開判決之刑，尚難甘服，……」等語。已明確表示係
對第一審判決之刑提起上訴；細觀其內容，亦僅就第一審判 決之「量刑」有如何之違法為指摘（見原審卷第79至81頁書 狀）；蔡昕達或其辯護人於第一審審理時亦始終表示認罪或 坦承犯行，僅於科刑上有所主張（見第一審卷㈡第35、163、 199、200頁筆錄）。足可印證蔡昕達確僅就第一審判決之刑 提起第二審上訴，原審於此範圍內審理、判決，於法尚無不 合；蔡昕達上訴意旨2.3.之指摘既不在上訴範圍，而未經原 審審判，自不得以上訴尋求救濟，此部分上訴，亦非合法。 ㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為 提起第三審上訴之理由。經查，原審經綜合蘇炳輔、楊弘宇 之犯罪之目的、動機、手段與情節等，認為其等之犯罪並非 基於特殊原因、環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情， 如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而堪憫恕。亦即就蘇炳輔 、楊弘宇何以無刑法第59條適用，已詳述其理由（見原判決 第9、10頁）。經核，於法並無不合，亦無濫用裁量職權之 違法，自不能指為違法。
㈣刑之量定及數罪合併定應執行刑之酌定，均係事實審法院得 依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所 規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例 、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者， 即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。經查 ，有關對上訴人等之量刑，原判決係以第一審已具體審酌包 括上訴人等之素行、犯罪之分工及參與情節（程度）、被害 人數及被騙財物之價值、所用手段及所生之危害、坦承犯行 且已與被害人調解並賠償之犯後態度，以及上訴人等之智識 程度、工作、經濟、家庭、生活狀況等刑法第57條各款所列 之一切情狀，所量定之刑未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量 權限而有違法或不當情形，予以維持。有關蘇炳輔及蔡昕達 之執行刑之酌定，亦說明略以：第一審就蘇炳輔、蔡昕達之 整體犯罪為非難評價，經審酌所犯各罪之罪質相同、時間密 接，犯罪所反應之人格特性，並衡酌行為責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，各定其應執行刑為有期徒刑2年10月及2 年2月。認為第一審刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所 規定之範圍，亦無濫用權限情形，應予維持等語（見原判決 第10至12頁）。經核，於法並無不合，所定之應執行刑亦已 大幅縮減，均無濫用裁量權限致明顯過苛而有罪刑不相當情 形。又上訴人等或發起、招募，或指揮、招募，或僅參與犯
罪組織；其等間本案犯罪之分工及參與情形有如何之不同， 乃至刑法第57條所列事項，均經原審於量刑時審酌及之，除 編號2、3部分科處相同刑度外，編號1之刑度並不相同，並 無明顯過重、過輕之失衡，致違反平等原則情形。再者，楊 弘宇已與被害人柯柔安、杜曉薇成立調解並如數賠償或按期 支付，已經原審審酌，楊弘宇指原審未及審酌，判決基礎已 有變動乙節，應有誤會。末查，李哲安於第一審陳稱：不需 要扶養任何人（見第一審卷㈡第201頁筆錄）；經第一審列為 量刑因子後，於原審並無不同之主張（見第一審判決第16頁 第4行、原審卷第165頁筆錄）；原審認第一審關於李哲安之 量刑為適當亦已詳述其理由。則原審未再為無益之調查，即 與法律規定得上訴第三審之違法情形不合，而不能指為違法 。
㈤按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法 院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩 刑指為違背法令。查原審認蘇炳輔前因犯轉讓偽藥罪，經法 院判處有期徒刑3月確定，於107年12月5日執行完畢；其於5 年內再犯本案之罪，與刑法第74條第1項之緩刑之要件不合 ，不得諭知緩刑。有關楊弘宇、李哲安部分，2人雖無前案 犯罪紀錄，然就本案所受宣告之刑，何以均無以暫不執行為 適當之情形，亦詳述其理由（見原判決第13頁）。本院經核 ，原判決關於此部分之論斷，於法並無不合，且無濫用裁量 權限之違法情形，已無能指為違法。且避免短期自由刑之流 弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1項規定，係以受2年 以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之前提條件，而 非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩 刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執 行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最 終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告， 不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處 罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑 時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2年以下，否則即與 法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的。經查，蘇炳 輔、楊弘宇及李哲安因本案犯罪所受前述執行刑之宣告，與 刑法第74條第1項所定之2年以下有期徒刑不合，依前述說明 ，自不得為緩刑之諭知，原審未宣告緩刑，亦無不合。五、依上說明，本件上訴人等上訴指陳各節，或與法律規定得上 訴第三審之違法情形不同；或係就原審量刑職權之適法行使 ，依憑己意，再事爭執；或並未依卷內證據資料具體指摘原
判決有如何之違法或不當，均與法律規定得為上訴第三審理 由之違法情形不相適合，應認其等之上訴均違背法律上之程 式，俱予駁回。上訴人等之上訴既非合法而應從程序上駁回 ，則蘇炳輔請求諭知緩刑，本院已無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日