最高法院刑事判決
113年度台上字第671號
上 訴 人 林育司
選任辯護人 陳郁婷律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國11
2年12月7日第二審判決（112年度上訴字第1368號，起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第10285號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，認定上訴人林育司有如第一審判決事實欄所載之傷 害告訴人黃秀竹之犯行，因而維持第一審論上訴人犯傷害罪 ，量處拘役50日，並諭知易科罰金折算標準之判決，駁回上 訴人於第二審之上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核 其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察 ，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略以：
1.原審未予上訴人及其辯護人表示意見之機會，即依職權勘驗 案發時監視器錄影畫面，認定告訴人未以板凳攻擊上訴人， 且將勘驗結果逕行採為裁判基礎，違反刑事訴訟法第163條 第3項之規定，顯有違法。
2.告訴人友人曾秋香於第一審審理時曾證稱，其有向告訴人提 過可找上訴人問事情等語，堪認告訴人於事發當天確有要找 伊問事或處理事情之意思。民俗上確有宮廟宮主看到信徒遭 外靈假裝神明附身，致自己或周遭之人有潛在危險，由宮主 跟外靈對話而將外靈驅逐之情形。依告訴人及曾秋香於偵查 、審理時之證述，可知告訴人確實於靜坐期間開始靈動（即 俗稱起乩），受應靈公操控，確已喪失自主意識，不受控制 的和上訴人發生衝突，身體、自由法益存有迫在眼前的危難 ，伊若未即時解決其外靈附身問題，告訴人隨時可能產生之
攻擊行為，將使其本身及周遭之人生命、身體法益遭受持續 性危難，客觀之避難情狀確係存在，符合緊急避難要件。原 判決認定上訴人所為不符緊急避難要件，而為上訴人不利之 認定，與卷內證據資料不符。
3.上訴人係出於保護告訴人之動機及目的，為其驅除外靈，縱 有傷害行為，亦僅造成其輕微傷害，因告訴人要求金額過高 ，致雙方未能達成和解，原審量刑實有情輕法重之情，請求 予以緩刑宣告。
三、惟查：
㈠刑法第24條所規定合法化或阻卻責任而不罰之緊急避難行為 ，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際 ，非侵害他人法益別無救護之途，而出於不得已之行為為必 要條件。亦即特定法益所面臨之現實危害狀態，祇能透過侵 害他人法益之唯一必要手段始足以保全者，方屬避免法益緊 急危難之不得已行為，此應依所涉及對立法益之整體衡量結 果為斷。原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人、在場者曾 秋香、莊家榛之證述、現場監視器錄影翻拍照片、告訴人提 出之醫院診斷證明書等證據資料綜合判斷後，認定上訴人與 告訴人、曾秋香，因曾秋香之友人有問事需求，於民國110 年8月5日下午2時許同往嘉義市民權路255號之九華山地藏庵 地下神殿參拜，上訴人見告訴人於參拜過程中有靈動狀況， 認為告訴人遭外靈附身，遂引領其坐在神殿前方欄杆前，以 手壓告訴人額頭，遭告訴人以手撥開後，遂基於傷害人身體 之不確定故意，以手推擠、壓制，將告訴人壓在欄杆上，再 以膝蓋頂住告訴人上半身，致告訴人受有前胸壁挫傷、左側 前臂右側腕部瘀挫傷之傷害。並說明：上訴人對告訴人實施 傷害行為時，告訴人之起乩狀態，係呈身體晃動及表情兇惡 之情形，客觀上尚難認現實上已有傷人或傷己之急迫情形。 上訴人所供為避免告訴人「可能」傷害朋友或自己等語，係 就將來不確定之事件對告訴人為本件傷害行為，核與緊急避 難需以現時發生緊急危難之要件不符。再依上訴人供述、告 訴人與曾秋香之證述，有關告訴人家中奉祀之神明包含「應 靈公」，告訴人起乩時有向上訴人表示上身者為自家神壇祭 祀之「應靈公」等情，上訴人應已知悉告訴人身上之外靈並 非應予驅除之惡靈。而要向上訴人問事者係同行之友人，且 其等問事不包括委託上訴人驅逐外靈，是以上訴人並無誤認 或判斷告訴人身上之神靈為惡靈之空間與權限。況上訴人所 用之以手推擠、抓手、壓頭、發生拉扯等行為，並非一般宗 教驅趕邪靈之方式，則上訴人以傷害告訴人之方式做為驅除 惡靈之行為，實難認是出於不得已之避難行為，自不得依刑
法第24條第1項之規定阻卻違法。再依雙方衝突之經過，可 知告訴人之反抗、拉扯行為係為回應上訴人之傷害舉止所為 ，難認對上訴人屬現在不法侵害之行為，從而上訴人對告訴 人為傷害行為，與正當防衛之要件亦不相符，無從執此阻卻 違法。至上訴人所辯：告訴人拿起板凳丟砸上訴人及多次攻 擊行為等情，並無證據足資證明，自非可採。已就上訴人確 有本件傷害犯行，所辯有緊急避難或正當防衛之阻卻違法事 由，何以均無足採，依據卷內資料詳加指駁及論述綦詳。核 其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，於法亦無不合。 上訴意旨所指均為單純事實之爭執，並非上訴第三之合法理 由。
㈡按證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而採用其中一 種證據以資認定事實，縱有違背證據法則，然如除去該違法 部分之證據，綜合案內其他相關證據，仍應為同一事實之認 定者，則原審此項違誤尚不影響於判決之結果，即不得執以 指摘原判決違法，而資為第三審上訴之合法理由。原判決依 憑上開事證，已足為上訴人有本件傷害犯行之認定。縱原審 依職權勘驗現場監視器錄影內容前，未詢問上訴人意見，程 序上有所不合，而未能為上訴人論罪依據，就判決結果亦不 生影響。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非上訴第三審之 合法理由。
㈢是否有刑法第74條規定之適用而得以宣告緩刑，屬法院得依 職權自由裁量之事項，縱法院未依上開規定宣告緩刑，亦不 能任意指為違法。原判決未依刑法第74條規定對上訴人為緩 刑宣告，應係依職權審酌之結果，並無違法。上訴意旨請求 為緩刑宣告，同非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，上開上訴意旨及其他上訴意旨均非依據卷內資料具體 指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，就原判決 已明確論斷說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘， 顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說 明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬現 行刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法 院之案件，惟依112年6月23日施行前之刑事訴訟法，原得上 訴於第三審法院，依同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之16第2項規定，本案於施行前已繫屬於法院，仍依原法 定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲 法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日