最高法院刑事判決
113年度台上字第490號
上 訴 人 林晉瑭
選任辯護人 黃琪雅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國112年11月14日第二審判決（112年度侵上訴字第51號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33303號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林晉瑭有 其事實欄所載對於行為時未滿12歲之代號AB000-A110443男 童（民國00年00月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲童）為強 制猥褻行為之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於未滿14 歲之男子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可 資覆按。
二、上訴人上訴意旨略稱：
㈠上訴人雖坦承有撫摸甲童之陰莖，但自始至終均否認有強制 猥褻犯行。則本件除甲童指述以外，仍應有其他補強證據， 始足以判斷甲童之指述是否屬實。惟甲童於進入本案廁間以 前，先目睹上訴人有撫摸自己陰莖之情形，再與上訴人聊及 「打手槍」話題，而上訴人並無藉口「廁所有東西看」以誘 使甲童隨同進入廁所內之言詞，甲童猶與上訴人一同自公園 一側之籃球場步行2、3分鐘前往公園另一側之本案廁間內， 已與常情有違。況甲童於進入廁所時即可輕易察覺本案廁間 內並無任何東西，當可立即離去，竟仍認上訴人為「無害」 而進入本案廁間，其間尚有他人進入廁所內，又稱因認上訴 人為「有害」，不得已始配合上訴人要求保持安靜，而未出 聲求助；復於離開本案廁間以後，在廁所外之公共空間即洗 手台前等候上訴人，再一起返回籃球場；且夏鵬凱亦陳稱甲
童向其陳述事發經過時毫無惶恐神情，足認甲童前後之指述 非但具有不一致之瑕疵，且悖於經驗與論理法則，自不足以 作為上訴人不利之認定依據。此外，證人朱冠綸、夏鵬凱均 證稱：甲童於案發後並未向其等提及有遭上訴人強制猥褻之 情形，顯與甲童之指述不符；另朱冠綸與夏鵬凱對於甲童向 其等陳述事發經過當時究竟有無任何惶恐或害怕之情緒反應 ，兩人之證詞也截然不同，自無從依其等所為互不一致之證 詞據以明確判斷甲童於案發後之情緒反應及心理狀態。 ㈡甲童於案發當時身高149公分，僅較身高約160公分之上訴人 略矮，但與上訴人胞弟林建廷150公分之身高相近。另依夏 鵬凱證詞，甲童向其陳述事發經過時之神情異常冷靜，一般 人自甲童之談吐與說話神情觀察，概可判斷甲童為已滿14歲 之人。本件並無其他積極證據足以證明上訴人有被訴對未滿 14歲之甲童為強制猥褻之犯行，原審僅憑甲童具有瑕疵之指 述及朱冠綸、夏鵬凱不具有補強證據適格之證詞，資為上訴 人不利之認定依據，殊有可議云云。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決依憑甲童於警詢、偵查及第一審 一致指稱：上訴人藉口「廁所內有東西可看」而誘使其進入 本案廁間後，隨即鎖上廁間門，未經其同意，亦無視其反對 之表示，即褪去自己的褲子並拉其手以碰觸上訴人露出之陰 莖，後更脫去其褲子再撫搓其陰莖。嗣其藉口洗手離去，諉 稱欲先返回籃球場取物，隨即向正在籃球場打球之朱冠綸與 夏鵬凱求援等語。並參酌：㈠上訴人坦承與甲童進入本案廁 間後，曾將廁間門鎖上，並以手撫搓甲童之陰莖等情。㈡朱 冠綸與夏鵬凱皆證稱：甲童於案發後曾向其等表示有「怪叔 叔」找他前往廁所，並露出生殖器，要求其幫他「打手槍」 ，且稱該人就躲在草叢後面，其等確曾看到該人站在公園涼 亭處看向他們，但夏鵬凱騎腳踏車前往查看時，該人已經離 去，夏鵬凱乃報警處理等語，及卷內其他相關證據，敘明： ⑴甲童於離去本案廁間後，隨即向朱冠綸與夏鵬凱求助，係 因見上訴人仍在附近徘徊等候甲童，夏鵬凱乃前往上訴人所 在位置察看，欲拍攝上訴人照片取證並報警處理，足證甲童 當時離去本案廁間後，情緒上確因上訴人仍在附近徘徊而有 緊張害怕神情，核與朱冠綸證稱：甲童跟我說「怪叔叔」躲 在草叢後面當時，我感覺甲童有點緊張，因他講話很快且語 氣急促，表情有點驚恐等語相符。倘上訴人辯稱：伊因甲童 提及「打手槍打不出來」，乃主動表示要幫忙瞭解原因，甲 童乃自願與其進入本案廁間內云云之辯解可信，則甲童既未
受騙而自願進入本案廁間內，且同意上訴人為其「打手槍」 ，當無藉口洗手離去本案廁間，再諉稱欲返回籃球場取物， 因見上訴人仍在附近徘徊等候，乃向朱冠綸與夏鵬凱求助， 並指出上訴人具體所在位置，以供夏鵬凱拍照取證及報警查 緝之理。益徵甲童指述遭上訴人在本案廁間內強制猥褻等情 與事實相符。至於甲童手臂事後經醫師檢查結果，並無明顯 外傷，然依甲童指述上訴人係以手拉甲童之手碰觸自己生殖 器之情節觀之，甲童手臂無明顯外傷之客觀情形，與經驗法 則並無不合，尚不足以推論甲童上開指述即屬不實。⑵甲童 當時身高約149公分、體重未達50公斤，與上訴人胞弟林建 廷身材固然相近，然其身形瘦小、外表稚嫩，外觀上並無成 熟超齡情形；即與甲童全不相識之朱冠綸、夏鵬凱亦判斷甲 童為國小學童，顯見甲童外表在客觀上並無使人誤認為已滿 14歲國中學生之可能。⑶夏鵬凱陳稱甲童於陳述事發經過當 時好像只是單純陳述一件事情，並無驚慌或特別之情緒起伏 等語，係因甲童經其再三確認仍得以完整陳述事發經過而為 之判斷。此與朱冠綸依甲童陳述當時之語速、語氣而認甲童 當時有驚恐之情緒表現，固有不同，然係其等各自依甲童陳 述時之先後順序及不同面向解讀甲童情緒表現之結果，尚不 能因其等上開關於甲童當時情緒表現之陳述有異，遽認甲童 遭上訴人強制猥褻之指述不足採信。⑷甲童係因上訴人仍在 附近徘徊方向朱冠綸與夏鵬凱求助，並惟恐因家人擔心而未 向朱冠綸與夏鵬凱提及自己遭上訴人強制猥褻部分之事實， 亦與常情無違。⑸甲童否認於公園內初見上訴人之時，曾主 動與上訴人談及「打手槍」、「飛機杯」等性話題，且甲童 年紀尚小，復與上訴人素不相識，竟同意陌生之上訴人為其 「打手槍」，再向不認識之朱冠綸與夏鵬凱求助後對外揭露 ，顯與常情有悖。而甲童於警詢時未經警方誘導，即主動提 及：「我很好奇廁所裡面有什麼東西」等語，此後於偵審程 序亦為相同之陳述，並無二致。則甲童固於公園初見上訴人 已有撫摸下體之異常行徑，卻仍與上訴人步行至籃球場另一 側之廁所並進入本案廁間內，顯係上訴人利用其孩童好奇心 性以致。至於甲童於進入本案廁間後，因廁間門已遭鎖上， 驟因上訴人強制猥褻之行為，而不敢出聲求助；雖藉口洗手 離去廁間，然因上訴人跟隨在後，亦不敢擅自逃離，仍等候 上訴人一起返回籃球場，待完全脫離上訴人後，始向朱冠綸 與夏鵬凱求助各節，則均與事理無違等情，資以論斷上訴人 確有本件被訴對於未滿14歲之男子強制猥褻之犯行明確，已 詳述其所憑證據與理由，並非僅憑甲童之單一指述而為上訴 人犯罪之認定。核其所為之論斷，俱與經驗、論理法則無違
，且此係事實審法院採證認事職權之適法行使，既無違反證 據法則之情形，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或 適用不當之情形，猶執相同於原審之辯解，就原審採證認事 職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指 摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 19 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日