最高法院刑事判決
113年度台上字第261號
上 訴 人 陳怡萍
選任辯護人 林政雄律師
邱敏律師
上 訴 人 林威良
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
花蓮分院中華民國112年7月31日第二審判決（112年度上訴字第1
8號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第4522、4523
、4932、5437、5438、5439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、3、5至7及附表二編號8、10至12所示之刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於其附表〔下稱附表〕一編號1、3、5 至7及附表二編號8、10至12所示之刑）部分一、本件第一審判決認定㈠上訴人陳怡萍有如其附表一編號1、3 、5至7所載犯行明確，而論處陳怡萍犯販賣第二級毒品5罪 刑，㈡上訴人林威良有如其附表一編號1、3、5至7及附表二 編號8、10至12所載犯行明確，而論處林威良犯販賣第二級 毒品9罪刑，因陳怡萍、林威良（下稱上訴人2人）均明示僅 就刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審 關於陳怡萍前開部分所處之刑及應執行刑部分之判決，改諭 知如附表一編號1、3、5至7部分所處之刑，另維持第一審關 於林威良上開部分所處之刑部分之判決，駁回林威良此部分 在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減輕 或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，乃 指被告具體提供「本案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使 職司犯罪調查、偵查之公務員據以調查或偵查，因而破獲其 他正犯或共犯而言。其立法意旨，無非係透過減輕或免除其 刑的寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實並擴 大毒品追查，俾有效斷除毒品供給，而杜絕毒品氾濫。是依 卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源」的情形，則嗣後
有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，既攸關有無前述減輕 或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱 「對被告之利益有重大關係事項」，倘此項證據雖已調查， 但尚有其他必要部分未續究明，致事實存有疑竇而未臻明白 者，即與未經調查無異，如遽行判決，又未為必要之說明， 仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查或理由欠備之 違法。
經查：林威良於警詢供述其於民國111年6月3日在桃園市平 鎮區南勢路向林○庭（人別資料詳卷）購買1兩第二級毒品（ 甲基）安非他命之情，陳怡萍於警詢亦供述林威良是向綽號 「阿佑」（即林○庭）之男子購買毒品，及其於111年6月初 陪同林威良前往購買毒品之過程。嗣林○庭上開販賣第二級 毒品之犯行，為警查獲後移由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃 園地檢署）檢察官偵辦。原審針對有無因上訴人2人供出前 述毒品來源因而查獲之情函詢警察機關，經花蓮縣警察局於 112年3月20日函文後附之偵查報告回覆略以：上訴人2人共 同販賣第二級毒品等案，經該局刑事警察大隊偵二隊偵查人 員偵辦過程中，上訴人2人均向警方指述所販賣之毒品係向 「阿佑」（真實姓名林○庭）之男子所購買，且提供與本案 毒品來源的具體事證，由該局刑事警察大隊偵二隊與桃園市 政府警察局刑事警察大隊偵六隊人員共同偵辦，並報請桃園 地檢署檢察官指揮偵辦，經詢林○庭雖矢口否認有販賣林威 良毒品情事，惟本案有共犯葉○傑（人別資料詳卷）坦承有 替林○庭幫忙將毒品交付林威良等情，業經相關事證調查完 竣後，移請桃園地檢署偵辦，有關上訴人2人供出毒品來源 及提供警方相關具體事證，因而查獲上游林○庭及共犯葉○傑 等人，並檢送偵查報告及相關資料為佐（見原審卷第137至2 23頁）；嗣原審再向桃園地檢署詢以有無林○庭涉犯毒品案 件移送偵辦、進度如何等情，經桃園地檢署先後於112年4月 20日、同年6月9日函覆略以：該署有因而查獲林○庭，以112 年度偵字第1544號毒品罪嫌案件偵辦中等語，並檢送移送書 等相關資料（見原審卷第233至238、289至294頁）；原審又 於112年7月18日去電桃園地檢署詢以林○庭毒品案件是否偵 查終結一情，經該署承辦股書記官答稱：經查112年度偵字 第1544號毒品案件目前尚未偵查終結等語（見原審卷第305 頁）。如果無訛，前揭花蓮縣警察局及桃園地檢署函文所指 已查獲並由檢察官偵辦中等情，是否係指有因上訴人2人供 出林○庭（111年6月3日販賣第二級毒品予林威良部分）為其 等毒品來源之相關事證而發動偵查？若有，該偵查結果為何 ？有無因而查獲林○庭涉嫌前開毒品犯罪之情形？此均攸關
上訴人2人於111年6月3日購得第二級毒品後所為如附表一編 號1、3、5至7及附表二編號8、10至12所示犯行，可否依毒 品條例第17條第1項規定減免其等之刑之判斷，自屬「對被 告之利益有重大關係事項」，而有究明之必要（林○庭上開 販賣第二級毒品犯行嗣經檢察官於112年9月20日起訴，見本 院卷第239至241頁）。原審本應依職權就此對上訴人2人利 益有重大關係之事項，詳加究明釐清，並將其調查之結果， 於判決內加以論敘說明。惟原審未就上述重要疑點詳加調查 釐清，亦未就上開函文何以無從對上訴人2人為有利認定一 節，說明取捨判斷之論據，遽認上訴人2人此部分所供毒品 來源為林○庭不符上開減免其刑之規定要件，而為不利於上 訴人2人之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查 及判決理由欠備之違法。
三、依上所述，上訴人2人之上訴意旨執以指摘原判決關於上訴 人2人附表一編號1、3、5至7所示部分及林威良附表二編號8 、10至12所示部分有上開違背法令之情，為有理由；而第三 審法院應以第二審判決所確認之科刑事實為判決基礎，原判 決上述違背法令情形，已影響於原判決此部分科刑事項之事 實認定與科刑裁量，本院無從據以為裁判，應認原判決此部 分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決關於附表一編號2、4、8、9及附表二編 號1至7、9、13至24所示之刑）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院裁量之權限 ，就第一審判決關於㈠上訴人2人犯如其附表一編號2、4、8 、9所載犯行、林威良犯如其附表二編號1至7、9、13至24所 載犯行，分別論處上訴人2人如其附表一編號2、4、8所示共 同販賣第二級毒品各3罪刑、附表一編號9所示共同販賣第二 級毒品未遂各1罪刑及林威良如其附表二編號1至7、9、13至 24所示販賣第二級毒品20罪刑，並對林威良為相關沒收之宣 告。因上訴人2人均明示僅對於第一審判決之刑部分提起上 訴，而認第一審判決關於其附表一編號2、4、8、9及附表二 編號9、21、24部分，未予適用毒品條例第17條第1項規定減 輕其刑不當，因而撤銷第一審判決上開所處之刑部分之判決
，改判分別量處如附表一編號2、4、8、9及附表二編號9、2 1、24部分「本院判決主文」欄所示之刑。另維持第一審關 於林威良如附表二編號1至7、13至20、22、23所示論處之刑 部分之判決，駁回林威良該部分在第二審之上訴。已詳敘審 酌之依據及裁量之理由。
三、毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或 偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言。此項規定雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之 程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲其人及 其犯行，非謂一指認毒品來源之人，即有上開規定之適用。 原判決已於事實及理由欄四說明：關於林威良供述陳○雄（ 人別資料詳卷）於111年4月13日或14日及同年月18日或19日 販賣第二級毒品予其而為本案毒品來源部分，雖經偵查機關 依據其提供之線索發動偵查，然無從確實查獲其所指述上開 情事，是此部分無從憑認有因林威良供述而查獲毒品來源陳 ○雄之情，如何與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合等旨 ，詳予論述，核與卷內資料相符，亦無適用法則不當、判決 理由矛盾或不備之違誤。陳怡萍上訴意旨以：由林威良、陳 ○雄之調查筆錄足證陳○雄確實有上開販賣毒品之事實，陳○ 雄雖經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分，惟不起訴之理 由實有可議之處，原審既依職權調取該案證據資料，應當審 酌全案事證認定有無上訴人2人供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯之情事，原審竟只憑藉檢察官不起訴處分書而認 此部分不符毒品條例第17條第1項之規定，指摘原判決有理 由與卷內事證不符、理由矛盾及不備之違法等語。林威良上 訴意旨以：其於警詢及偵查中均已據實交代毒品來源為陳○ 雄，臺灣花蓮地方檢察署也因其供述而順利查獲陳○雄到案 ，至於能否將陳○雄起訴、判刑，即為檢警辦案手法及法官 心證決定，非其能左右，故本案仍有毒品條例第17條第1項 規定適用，指摘原判決有適用法則不當及判決理由不備之違 誤等詞。核均係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說 明之事項，以自己之說詞，依憑己見而為指摘，顯非上訴第 三審之適法理由。
四、適用刑法第59條與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人不得 以未依該條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。原審審酌陳 怡萍如附表一編號2、4、8、9部分犯行之情狀，無可憫恕之 事由，未依該條規定酌減其刑，於法無違，亦無悖於比例原 則或罪刑相當原則。陳怡萍之上訴意旨爭執其如附表一編號
2、4、8、9部分應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。 核係就原審裁量職權之適法行使，依憑己見而為指摘，仍非 適法之上訴理由。
五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於 第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 資為第三審上訴之理由。林威良於法律審之本院，始聲請傳 喚證人莊勝峰（綽號「阿風」），以證明陳○雄為其毒品來 源一情，核係在第三審聲請調查新證據，顯非上訴第三審之 合法理由。
六、依上所述，上訴人2人此部分之上訴皆違背法律上之程式， 均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日