最高法院刑事判決
113年度台上字第1520號
上 訴 人 鄧吉良
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國112年12月21日第二審判決（112年度侵上訴字第1637號，起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第5792號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人鄧吉良有如第一審判決事 實及理由欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於 所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二 審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤， 應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決引用偵查卷第31至33頁之上訴人與被害人A女(代號：B N000-A112028，民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下 稱A女)之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片，係翻拍A女之手 機，各該照片時間順序有誤。原審僅為包裹式提示證據，而 未逐一調查，所踐行之程序違法。
㈡前揭LINE對話中，上訴人對A女說一起洗澡之事，係在112年4 月21日事發前，而非同年月22日事發後；A女手機存有上訴 人裸露上半身照片，係112年4月22日下午上訴人剛好在洗澡 ，上訴人應A女要求而傳送照片，並非上訴人主動傳送；上 訴人提及「那個18禁的死都不說有，然後可以說網路交友認 識聊天」等訊息，上訴人本意是要安慰A女，而非原判決所 誤認上訴人在教導A女如何應付其父母；上訴人一直有意與A 女之父母達成民事上和解，係因A女父母並無意願而未成立 ；民事案件判決認定A女所受痛苦，並非嚴重，原判決就上
情，或有所誤認，或未予審酌，因認上訴人無刑法第59條酌 量減輕其刑規定之適用，有理由欠備及矛盾之違法。 ㈢上訴人坦承犯行，應無再犯之虞，現有正常工作，若入監服 刑，應有不當之處。原判決未宣告緩刑，有違刑罰公平性原 則。
四、經查：
㈠關於非供述證據之法定調查程序，刑事訴訟法第164條、第16 5條、第165條之1及第288條之1第1項分別定有相關提示、顯 示證物（並告以要旨），供當事人、辯護人辨認，及宣讀或 告以文書要旨，且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有 無意見之規定，旨在落實嚴格證明程序，俾保障被告訴訟防 禦權之有效行使。而提示、顯示、宣讀或告以要旨之繁簡程 度如何，法未明定其細節，倘被告或辯護人已事先透過閱覽 卷證之程序而充分得知各該證據資料之具體內容，並知所抗 辯或防禦，且審判長已踐行上開調查證據程序，雖係總括而 未逐一、個別為之，對被告訴訟防禦權之有效行使並無具體 影響或妨礙，尚難逕謂係違法。
原判決所引用之上訴人與A女之LINE對話紀錄翻拍照片，業 經上訴人於第一審委任之辯護人數度聲請閱卷（見第一審卷 第23、25、209頁），上訴人及其辯護人在歷審審理時，已 事先透過閱覽卷證程序而充分得知該等證據資料之內容，並 知所抗辯及防禦。原審於審判期日亦已依法踐行前揭LINE對 話紀錄翻拍照片之提示，並告以要旨，辯護人表示「沒有意 見。翻拍照片是被告與被害人合意性交『後』，被害人主動傳 給被告的」，上訴人則表示：「同辯護人所述」各等語（見 原審卷第89、90頁），依前揭說明，原審所踐行之調查證據 程序，並未違法。此部分上訴意旨泛指：原審包裹式提示證 據違法云云，並非第三審上訴之合法理由。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情， 認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 原判決說明：上訴人所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，係 以保護兒童及14歲以下少年身心健康發展，以平和手段對兒 童或少年為性交行為，為其構成要件，縱雙方為男女朋友關 係，亦難即認有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般人 同情，而有情堪憫恕之情事。且A女為年僅11歲餘之稚女， 對於性行為缺乏完全自主判斷能力。上訴人未深刻反省其行 為對A女造成之影響，反而教導A女如何應付其父母，非僅係 安撫A女。是以，尚難認上訴人有何犯罪情狀顯可憫恕，縱 處所犯之罪最低度刑(3年有期徒刑)，猶嫌過重之情形存在
。至於上訴人依民事判決准許之賠償金額，以存證信函檢附 匯票履行，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範 圍，足認本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。依上 開說明，於法並無不合。又上訴意旨指摘：前揭LINE對話紀 錄翻拍照片中，原判決有誤認時間順序等節，惟依前揭上訴 人與原審辯護人於調查證據時所表示之意見：「翻拍照片是 被告與被害人合意性交『後』，被害人主動傳給被告的」，並 未提及前述翻拍照片有在事發前所傳，原判決所為說明，並 非全然無據。至於上訴人與A女之其餘LINE對話，究係教導A 女如何應付其父母，或僅係安撫A女，原審已依調查所得之 證據，而為論斷。此外，民事案件之請求權基礎及舉證責任 ，與刑事案件並不全然相同，尚難單純以民事判決之認定， 為刑事案件判斷之依據。原判決綜合各情，認本件無刑法第 59條酌減其刑規定之適用，屬原審量刑裁量權之行使事項， 不得任意指為違法。此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決未 適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審 上訴理由。
㈢緩刑之宣告，應具備刑法第74條所定條件，且須有可認為以 暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。
原判決已引用第一審判決書記載之理由，據以說明：上訴人 所處刑度已逾有期徒刑2年，與刑法第74條規定之緩刑條件 不符等旨。此部分上訴意旨泛指：原判決未諭知緩刑違法云 云，洵非合法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係就原審量刑(包括刑法第59條)裁量職權之 適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應 認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日