最高法院刑事判決
113年度台上字第1378號
上 訴 人 鄭祐銜
胡哲瑋
籍設臺中市北屯區崇德路3段10號(北屯區
戶政事務所)
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國112年11月28日第二審判決（112年度上訴字第1730號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第40號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定，上訴人鄭祐銜、胡哲瑋（合稱上訴人等） 有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）一所載犯行，均係想 像競合犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之 用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪 （下稱公然聚眾施強暴罪）及刑法第354條毀損罪，而從一 重公然聚眾施強暴罪論。上訴人等僅就第一審判決關於其等 量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審量刑 部分，改判處上訴人等各有期徒刑6月，如易科罰金，均以 新臺幣1000元折算1日，已詳述其憑以認定之量刑依據及理 由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式 上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。
三、上訴人等之上訴意旨略以：上訴人等有刑法第59條規定之適 用，原判決未予適用，有應適用而未適用法則及於審判期日 應調查之證據未調查之違法。且依上訴人等之犯罪情狀，原
審所處有期徒刑6月，有對上訴人等科刑之有利主張未予調 查審酌之判決不載理由，併有量刑未符合比例原則、量刑原 則之違背法令情事。就上訴人等關於其等量刑情狀之主張部 分，分述如下：
㈠鄭祐銜部分：其自始即坦承犯行，沒有浪費司法資源，深具 悔意，態度良好，案發時甫21歲，年輕識淺，僅一時失慮前 往案發現場，個人沒有持球棒攻擊行為，案發時為凌晨，對 社會秩序危害程度不大，惡性非重大，事後已與告訴人和解 。為國中學歷，有正當工作，從事廣告招牌工人工作，已婚 ，有一未成年子女須扶養。
㈡胡哲瑋部分：其自始即坦承犯行，沒有浪費司法資源，深具 悔意，態度良好，本來以為只是去看夜景，臨時思慮未周前 往案發現場，個人沒有持球棒攻擊行為，未造成他人傷亡， 案發時為凌晨，時間短暫，不足1分鐘，對社會秩序危害程 度不大，惡性非重，事後與告訴人和解。為國中學歷，有正 當工作，為停車管理員。
四、惟：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準 據，應就個案整體觀察而為綜合考量；於綜合考量時固應載 明刑法第57條各款所列事項之具體情形，惟前開規定係針對 行為人有責行為之不法內涵為「審酌一切情狀」之例示，其 文意所涵攝之範圍甚廣，是刑罰裁量所考慮之情節，並不限 於上揭法定例示者，而個案判決也不以逐項悉數臚列論述為 絕對必要，尤以與人之屬性相關之各款情狀，未逐一列記其 審酌之全部細節，難謂有理由不備之違法。原判決於量刑時 已審酌上訴人等犯罪動機、目的、手段、素行、坦承犯行並 已與告訴人和解之犯後態度及其等所自承之教育程度、職業 、家庭經濟狀況，核無判決不載理由可言。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。刑法第59條所謂「犯罪情 狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非截然不同之領域 ，於裁判上審酌是否酌減其刑時，固應就犯罪一切情狀（包 含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量，惟犯罪情狀是 否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之 事項，倘法院未予減輕其刑，亦無判決不適用法則、調查職 責未盡可言。
㈢按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比
例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。原判決以上訴人等之犯罪情節及對社會秩 序侵害程度尚無依刑法第150條第2項規定加重、均不應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 ，胡哲瑋部分復不應依累犯加重其刑，以及第一審未及審酌 上訴人等與告訴人和解之情狀等致量刑過重為由，撤銷第一 審對上訴人等所處之刑，改判處較輕之刑，已審酌關於刑法 第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量 刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則 無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其裁量權限之違法情形。
五、綜上，上訴人等之前揭上訴意旨顯係就原判決量刑職權之適 法行使，任意指摘原判決違背法令，均非合法之第三審上訴 理由。至其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有 何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合，揆之首揭說明，其等對原判決關於得上訴 第三審之公然聚眾施強暴罪名部分之上訴為違背法律上之程 式，應予駁回。另上訴人等犯毀損罪名部分，既經第一審及 原審均為有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所 列，不得上訴於第三審法院之案件，縱毀損罪名與公然聚眾 施強暴罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人等對公 然聚眾施強暴罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁 回，則所犯毀損罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為 實體上裁判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日