最高法院刑事判決
113年度台上字第1239號
上 訴 人 許冠澤
（另案於法務部矯正署高雄監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年1月11日第二審判決（112年度上訴字第397
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3360號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人許冠澤販賣第三級毒品罪 刑（處有期徒刑7年2月），並為沒收（追徵）宣告之判決， 駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合全部證據資料及調查證 據之結果，認定上訴人有其事實欄一所載於民國110年7月6 日10時許，在高雄市鳳山區文鳳路96號「麗馨汽車旅館」23 1號房內，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒品 咖啡包1包予鄭景泰等犯行之得心證理由，並對上訴人否認 販賣第三級毒品所辯各節，說明如何均無足採，逐一指駁； 另就其前往警局報案讓員警來抓鄭景泰、莊洺樺2人之情， 說明如何不足為有利於上訴人之認定（見原判決第4至6頁） ；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
三、經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所為之科刑，未 逾法定刑度，亦無濫用量刑職權情事，自難率指為違法。四、上訴人之上訴意旨略以：
㈠證人鄭景泰、莊洺樺於警詢中之證述，依法並無證據能力。 第一審判決未傳喚上開證人2人使上訴人有對其等對質詰問 之機會，即有違誤。原判決竟維持第一審之判決，並依職權
告發證人鄭景泰偽證，有判決理由矛盾之違誤。 ㈡在偵查機關尚未發覺犯罪行為人之前，上訴人即前往警局報 案，原判決未依自首之規定及毒品危害防制條例第17條第1 、2項之規定減輕其刑，均有判決理由不備、判決不適用法 則之違背法令情事。
五、惟：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特 別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資 決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般 應考量因素有⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係 在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前 陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較 為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所 為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收 買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證 人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實 ，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信 性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親 誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可 信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳 述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開 特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審 判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證 據能力。原判決已就鄭景泰、莊洺樺之警詢如何依其外部情 狀，均有特別可信之情事，另就其等警詢供述與原審之證述 同異之處，均說明其證據取捨之理由（見原判決第5頁第19 至21列、第6頁第2至7列），經核於法尚無不合。 ㈡對質詰問權為憲法保障被告之訴訟權及正當法律程序，對於 證人之陳述，法院固應給予被告對質詰問權之保障，然前述 對質詰問權之保障應究其實質而非形式，故應以訴訟之整體 來觀察，非每一審級對同一證人均須給予被告質問之機會。 依卷附資料，本件第一審法院已於審理期日依法傳喚上開2 名證人，並於傳喚不到庭時依法拘提，證人2人未到庭係因 其等當時均所在不明，已難指第一審未予上訴人質問證人之 機會，況本案證人鄭景泰、莊洺樺業經原審傳喚到庭進行交
互詰問，已予上訴人對質詰問之機會，原審依調查證據之結 果，採信證人2人於警詢時之證述，於法並無不合。另原審 因前揭證人交互詰問之結果，發覺鄭景泰有於審理時具結後 虛偽陳述之情形，因而告發鄭景泰偽證，與原判決就鄭景泰 證詞之證據取捨，並無關聯，亦無理由矛盾可言。 ㈢依卷附資料，本案雖然是上訴人報案，經員警到汽車旅館搜 索後始知悉上訴人涉案，但依上訴人之警詢筆錄記載：「（ 問：陳韻安、鄭景泰、莊洺樺於鳳山區文鳳路96號231號房 （麗馨汽車旅館）做何事？）一開始是陳韻安說他很累，所 以…開了另一間227號房休息3小時…之後我跟鄭景泰、莊洺樺 在231號房吸食毒品，但因為我有1包毒品咖啡包不見了，我 認為是鄭景泰、莊洺樺其中1人喝掉的，我就跑來派出所報 案說有人在汽車旅館施用毒品」、「（問：鄭景泰筆錄稱… 以500元代價向你購買毒品咖啡包你做何解釋？）因為鄭景 泰在汽車旅館玩線上遊戲有贏點數，因為鄭景泰知道我身上 有毒品咖啡包，…鄭景泰就拿出500元…我跟他說我打算請他 ，他說他不想欠別人，就把500元給我…之後發現我還有1包 咖啡包不見了」等語，可見上訴人報案係指稱鄭景泰侵占或 竊取其毒品，但因員警到場詢問鄭景泰後，鄭景泰始供出毒 品來源為上訴人，員警因而知悉上訴人有販賣毒品之犯罪嫌 疑，上訴人報案時並未主動供出其販賣毒品而自動接受裁判 ，與刑法第62條之自首規定不符。又依卷附資料，本案上訴 人僅警詢時自白販毒，其後均否認犯罪，也從未供出毒品來 源，亦不符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑要件 ，原判決未依前揭規定予以減刑，於法亦無不合。六、綜上，上訴人之前揭上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何違背法令之情形，徒對原審採證認事用法之適 法職權行使及原判決已明白論斷之事項任意指摘，已非適法 之上訴第三審理由。至上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合，顯不足據 以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日