最高法院刑事判決
113年度台上字第1220號
上 訴 人 張學謙
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第4315號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第6736號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人張學謙有如第一審判決事 實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之 刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上 訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之 理由。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人雖自承對於扣案第三級毒品愷他命，有販賣之意圖， 然上訴人亦供承有施用愷他命之習性。則上訴人對於扣案愷 他命並非全屬意圖販賣而持有。原判決未詳予審酌、究明上 情，逕認上訴人意圖販賣而持有全部扣案愷他命，有理由矛 盾之違法。
㈡警方於民國112年2月9日執行搜索，雖查獲扣案愷他命，然無 證據證明上訴人係意圖販賣而持有。而上訴人於檢察官訊問 時供承：「我曾想把愷他命賣掉，但一直沒有去賣，我也不 知道怎麼賣」等語，檢察官因此知悉上訴人意圖販賣而持有 扣案愷他命，足認上訴人符合刑法第62條自首減輕其刑規定 。原判決未據以減輕其刑，有適用法則不當之違法。四、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事
實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且 架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適 法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明 示僅就第一審判決之量刑一部，提起上訴，而不包括第一審 判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條 第3項規定，應僅就第一審判決之量刑進行審理，其他部分 則非審理範圍之旨。此部分上訴意旨，就與犯罪事實有關之 意圖販賣而持有愷他命之數量，再行爭執，並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法 令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相 適合。
㈡刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不 以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。
卷查，新北市政府警察局刑事警察大隊因接獲上訴人涉嫌販 賣毒品之情資，經長期跟監、蒐證後，聲請搜索票執行搜索 ，並查扣上訴人所持有放置行李箱內之愷他命9包（驗前淨 重9,004.40公克），且數量甚多，顯然非僅供上訴人個人施 用之數量。則警員既查獲上訴人持有扣案愷他命，足認已有 確切之根據，得以合理懷疑上訴人係意圖販賣而持有愷他命 情事，上訴人其後坦承意圖販賣而持有扣案愷他命，不符自 首之要件。原判決未依刑法第62條前段規定減輕其刑，自無 違法可指。此部分上訴意旨猶泛詞指摘：上訴人符合自首之 要件，原判決未據以減輕其刑，有適用法則不當之違法云云 ，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧， 且未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於量刑審理部分有 何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日