最高法院刑事判決
113年度台上字第1198號
上 訴 人 許伯維
選任辯護人 王聖傑律師
上 訴 人 林芛侑
選任辯護人 李俊賢律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國112年11月15日第二審判決（112年度上訴字第
319號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16999、2
7105號，111年度偵字第3978號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許伯維、林芛侑（下合稱上 訴人2人）有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載違反毒 品危害防制條例、懲治走私條例各犯行明確，因而撤銷第一 審關於許伯維如事實欄一之㈡所示部分及定應執行刑部分、 以及關於林芛侑部分之科刑判決，改判仍論處許伯維共同犯 運輸第二級毒品罪刑（想像競合犯私運管制物品進口罪）、 林芛侑共同犯運輸第二級毒品2罪刑（均想像競合犯私運管 制物品進口罪），及諭知相關沒收銷燬、沒收及追徵；另維 持第一審關於許伯維如事實欄一之㈠所示依想像競合犯規定 從一重論處共同犯運輸第二級毒品罪刑及相關沒收銷燬、沒 收及追徵之判決，駁回許伯維該部分在第二審之上訴。已載 敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由， 所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立
，本不以全體均始終參與實行犯罪構成要件之各階段行為為 必要。又刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主 觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與 犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為幫助犯。原判決綜合林芛侑在原審所為之自白，共犯證 人許伯維之證詞，扣案之第二級毒品大麻，卷附通訊軟體對 話紀錄、毒品鑑定書、通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄、扣 押貨物運輸工具收據及搜索筆錄，暨案內其他證據資料，憑 以認定林芛侑如何與許伯維、陳文政、文傳宇、鄒瑞森等人 共同運輸第二級毒品大麻之犯罪事實，已依序記明所憑證據 及認定之理由。復敘明林芛侑主觀上對鄒瑞森將本案毒品夾 藏在包裹從國外運輸至臺灣知之甚詳，為賺取報酬，猶透過 許伯維尋得文傳宇、陳文政代收前開包裹，並提供文傳宇、 陳文政之姓名、收件地址及聯絡電話予鄒瑞森作為本案毒品 包裹自美國運輸來台之收件者，且掌握本案毒品包裹運輸進 度，居間聯繫許伯維，確保本案毒品包裹順利運抵臺灣並收 取等情，其就本件運輸毒品犯行，與鄒瑞森、許伯維、文傳 宇、陳文政間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯等旨。 並就林芛侑辯稱其行為應僅成立幫助犯云云，如何不足採信 ，亦依據卷內證據資料，予以指駁及說明。所為論斷，不悖 乎論理法則及經驗法則，亦無採證違法或判決理由不備之違 誤。林芛侑上訴意旨猶謂其僅成立幫助犯，而非共同正犯， 原判決依共同正犯論處其罪刑，有判決理由不備之違法等語 ，係以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，並非上訴第 三審之合法理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。此係立法者制定刑罰法規範時 ，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規 定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得 在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設 定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而此所謂 法定最低度刑，固指法定最低本刑，倘另有其他法定減輕事 由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。又應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權 自由裁量之事項，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執 為提起第三審上訴之理由。原判決已敘明許伯維明知毒品產
生危害深遠，為賺取利益而參與運毒集團，運入大麻數量非 少，對社會秩序有所影響，並助長毒品氾濫，縱非本案犯罪 主導之人，所為仍屬運輸毒品犯罪之不可或缺部分，依許伯 維之犯罪情狀，難認客觀上有足以引起一般同情之事由存在 ；且經依毒品危害防制條例第17條第2、1項規定遞減輕其刑 後，法定最低度刑已大幅降低，並無科以最低刑度仍嫌過重 而情堪憫恕之情形，故不依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 論敘說明甚詳。核屬事實審量刑職權之適法行使，尚難任意 指為違法。而具體個案事實不同，不能比附援引，自不得援 引他案被告適用刑法第59條規定，指摘本案未予適用即屬違 法。至是否宣告緩刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事 人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。況許伯維 所犯各罪之宣告刑及所定之應執行刑均已逾有期徒刑2 年， 並不符合宣告緩刑之要件，原判決縱未就此再為論述，亦難 認有何違法情事。許伯維上訴意旨就原判決已說明之事項， 再為爭論，並執不同個案事實之他案判決，泛稱其自始坦承 犯行，犯後態度良好，於本案僅居間介紹並轉達上游資訊， 犯罪情狀輕微，且未造成過多社會危害，原判決未依刑法第 59條規定酌減其刑，以致未為緩刑宣告，顯違背法令等語， 任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定及應執行刑之酌定，為法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷 當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其 中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時， 並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部 性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之 理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當 。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪 責原則下適正行使其刑罰之裁量權，並敘明：第一審就許伯 維如事實欄一之㈠之犯行，已綜合審酌刑法第57條科刑等相 關一切情狀，所處之刑（有期徒刑2年4月）尚稱妥適，而予 維持；另就撤銷改判部分，以上訴人2人之行為人責任為基 礎，具體審酌上訴人2人各次犯行之情狀、查獲運輸毒品之 數量、參與程度、所生危害，以及許伯維始終坦承犯行，而 林芛侑於偵查及第一審否認犯行，迄原審始坦白承認之犯後 態度，上訴人2人之前科素行、自述之教育程度、家庭生活 及經濟狀況等行為人屬性量刑事由，分別為刑之量定等旨。 原判決另說明審酌上訴人2人所犯數罪之時間介於民國110年
3月至8月間，於併合處罰時責任非難程度甚高，分別酌定應 執行有期徒刑3年2月、5年10月等旨。原判決所量定之刑罰 ，並非僅以上訴人2人各次犯行之參與程度、坦認犯罪與否 ，為量刑輕重之唯一標準，而係就相關有利與不利之事項為 整體評價，所定之執行刑亦非以累加方式，而已給予相當之 恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無 悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用裁量 權限、違反平等原則之違法情形。又刑法第76條固規定「緩 刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」 ，依立法理由說明，係採刑之宣告作為無效之立法例，具有 消滅罪刑之效力，惟未採刑之判決紀錄完全註銷之立法例， 是緩刑期滿未經撤銷緩刑者，其刑之宣告雖失其效力，但不 影響行為人曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在，此項紀錄 ，屬刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之一種， 係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。本件 原判決已敘明於量定林芛侑所犯各罪刑罰時，如何斟酌刑法 第57條各款所列情狀，併考量與犯罪行為人個人有關之量刑 事項時，將林芛侑曾因犯罪經法院判處罪刑並諭知緩刑，緩 刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力之前科紀錄，列為其品 行之量刑因子而予以裁量，核屬法院量刑裁量職權之適法行 使，要無裁量濫用或適用法則不當之違法情形存在。上訴人 2人上訴意旨擷取原判決說明量刑理由之片段，許伯維泛稱 其參與行為輕微，犯罪情節並非重大，指摘原判決量刑有違 平等原則、濫用裁量權云云；林芛侑則以其所犯前案已緩刑 期滿，刑之宣告失其效力，原審仍執為量刑輕重之考量，於 法有違，指摘原判決所為量刑及定應執行刑，輕重失衡，實 屬過苛等語。無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權 之適法行使，任意指摘，均非上訴第三審之適法理由。 六、綜合前旨及上訴人2人其他上訴意旨，無非置原判決所為明 白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執， 或就原審刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指 為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。綜上，應認本件上訴人2人之上訴違背法律上之程 式，均應予駁回。又本件許伯維之上訴既從程序上予以駁回 ，則許伯維另請求本院宣告緩刑，自無從予以審酌，併此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日