最高法院刑事判決
113年度台上字第1172號
上 訴 人 王善緯
選任辯護人 李榮唐律師
陳欣怡律師
蔡㚡奇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第57
4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15187號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人王善 緯共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行明確，因而論處上訴 人共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，並諭知相關之沒收 。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法 第348條第3項規定，明示僅就第一審判決量刑（含酌減其刑 ）部分提起上訴，經審理結果，認第一審判決之量刑妥適， 乃引用第一審判決所載之事實、論罪及沒收，並維持第一審 判決之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁 量之依據及理由。
二、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之 事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職 權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。原判決已敘明如 何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為 量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則之情形。復已詳細說明上訴人意圖販 賣而持有之第三級毒品咖啡包數量多達241包，倘流入市面 ，對於社會治安及購毒者之身心健康均有重大之影響，其為 牟一己私利而無視毒品氾濫對社會之危害程度甚鉅等情，對
其所宣告之刑，如何無暫不執行為適當之情形，因而未為緩 刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法 。又第一審判決已依卷內資料，於其犯罪事實欄認定上訴人 意圖販賣而持有其附表一編號㈠含第三級毒品成分之毒品咖 啡包241包等情，並於附表記載其重量，而上訴人於原審明 示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，並未就第一審判決所 載上開犯罪事實再為爭執，原審對於量刑及緩刑與否，斟酌 上情而為判決，並無不合。且上訴人於原審未曾聲請傳喚證 人林思雨、韓佳蓁及林育聖，以究明上開毒品咖啡包是否主 要供上訴人施用，而由劉怡廷決定是否出售等事項，何況原 審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上 訴人及原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查上開 事項，有卷內審判筆錄可查。而原審斟酌前揭相關事證，認 此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分 再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。又基於個案情節 不同，不同案件之緩刑與否，所審酌具體情狀各有差異，自 不得比附援引他案緩刑結果指摘本案未諭知緩刑為不當。至 上訴意旨所執上訴人並無前科，及其主動向警方供出所持有 之毒品等節，尚不影響原判決對於上訴人是否符合緩刑關於 「暫不執行為適當」要件之判斷。上訴意旨執此無關其判決 結果之事項，並援引他案之緩刑結果，且於本院之法律審， 始再爭執其意圖販賣而持有上開毒品咖啡包之事實，而謂上 開毒品咖啡包主要供上訴人及劉怡廷施用，且指稱原審未就 毒品咖啡包全面檢驗，殊有違誤云云，據以指摘原判決量刑 及未諭知緩刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。其餘上 訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種 法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項， 暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明， 應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 17 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日