最高法院刑事判決
113年度台上字第1146號
上 訴 人 李旻峻
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上
訴字第2450號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第3
2267、35910、37532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人李旻峻經第一審判決論處共同意圖營利 而容留使少年為有對價之性交行為罪刑後，明示僅就第一審 判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維 持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴， 已詳敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：其前案犯行遭拘捕時，本案犯行已停止，非 屬曾經故意犯罪後猶不知警惕，有一再危害社會、有執行刑 罰必要之情形，且與被害人已達成和解賠付完畢，獲得被害 人及其家屬之寬宥，於前案確定後，按月向觀護人報到、深 感懊悔，已收矯正成效，於此情形下，依刑法第74條規定仍 排除受緩刑宣告之可能，有過苛之虞，並違反法律明確性原 則、平等原則及比例原則。
四、緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第 74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之職權，亦即法 院裁判宣告前，乃以被告是否符合該條項所定「未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」（第1款），或「有期徒刑 執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告」（第2款）情形之一，作為認定之基準。倘後 案「宣示判決時」，被告已經前案判決並宣告有期徒刑在案
，且無逾執行完畢或赦免後5年以上，或所受緩刑宣告期滿 之情形者，均難謂符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件。 原判決依卷載，已敘明上訴人前因違反兒童及少年性剝削防 制條例案件，經臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第151號判 決判處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣2萬元，緩刑3年確 定，緩刑期間自民國112年4月10日至115年4月9日，上訴人 所犯之罪，於本案宣示判決（112年11月30日）時，自不符 合宣告緩刑要件之理由，因而未為緩刑之諭知，自無違法可 言。至於上訴意旨所執上訴人犯罪後態度等各情，原判決已 列為量刑因子審酌，並適用刑法第59條規定酌減其刑，且上 訴人本案既與緩刑要件不合，未再予審酌說明有無以暫不執 行刑罰為適當之情形，並不違法。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不 顧，單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞， 任意指為違法，非適法之第三審上訴理由，應認其之上訴違 背法律上程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴人之 上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日