最高法院刑事判決
113年度台上字第1081號
上 訴 人 林珵頡
鄭達夫
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國113年1月4日第二審判決（112年度上訴字
第630、631號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第1
2495、14827、23166號，追加起訴案號：同署110年度偵字第198
91、19892、25351號、111年度偵字第1998、6507號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件第一審經審理結果，認上 訴人林珵頡、鄭達夫犯行明確，因而依想像競合犯規定，從 一重論處林珵頡指揮犯罪組織罪刑，鄭達夫三人以上共同詐 欺取財未遂、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取 財未遂罪刑（共2罪）。嗣上訴人2人提起第二審上訴，原審 則以上訴人2人均依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅 就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果， 認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、 論罪及沒收，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人2人此 部分之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。二、林珵頡、鄭達夫之上訴意旨，分述如下：
㈠、林珵頡上訴意旨略以：⒈林珵頡實係聽從「船哥」及「幽默」 之指示，傳達其等命令予北馬其頓共和國（下稱北馬其頓） 之境外詐欺機房，並非主謀，故林珵頡之參與程度及惡性較 諸其餘同案被告僅嚴重些許，反觀鄭達夫除加入北馬其頓之 境外詐欺機房，潛逃回臺後又另加入黃慎峯之詐欺集團，並 招募他人加入詐欺集團，足見其與林珵頡在北馬其頓詐欺集
團之地位相當，林珵頡1犯行遭判處有期徒刑2年，鄭達夫2 獨立犯行僅定應執行刑為有期徒刑1年6月，顯違比例原則及 罪刑相當原則。⒉林珵頡願負擔公益捐或其他緩刑條件，請 給予林珵頡緩刑。
㈡、鄭達夫上訴意旨略以：⒈鄭達夫之犯行僅止於未遂，故第一審 判決適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，原判決竟執此認 鄭達夫不得適用刑法第59條酌減其刑，顯屬違法。⒉同案被 告陳韋華為鄭達夫前女友，但於本案發生後即已分手交惡， 陳韋華陳稱鄭達夫一直都在從事詐欺工作云云，所述是否可 信，即非無疑，況此亦非刑法第57條所應斟酌因素，原判決 以此認鄭達夫並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦屬 違法。⒊鄭達夫係因疫情影響收入不穩定，面臨生活費用與 母親醫療費用之龐大經濟壓力，始罹刑典，其動機顯可憫恕 ，且無前科紀錄，尚非專以詐欺為業之人，所為犯行僅止於 未遂，亦未造成被害人實際財物受損，危害情節輕微，自本 案查獲以來，始終坦承不諱，經此偵審教訓，已深感懊悔， 業有正當工作1年以上，並定期小額捐款，若入監服刑，無 助於復歸社會，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有 理由不備之違法，並與近年來法院量刑慣例有悖，而有違比 例原則、平等原則與罪刑相當原則。
三、刑之量定及緩刑之宣告，屬法院得依職權裁量事項。原判決 已說明第一審判決以上訴人2人之責任為基礎，斟酌刑法第5 7條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，而予以維持之理由 ，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。林珵頡上訴意旨徒以 其犯罪情節輕微，並以鄭達夫之量刑較諸其量刑為輕，而指 摘原判決違法。然依第一審判決之認定，林珵頡有招募多人 加入詐欺集團，並協助詐欺機房成員購買機票、負責現場管 理電腦設備、支出機房平常帳款、與系統商及水房聯繫並紀 錄回報詐欺績效等事務（見第一審判決第4頁），是其空言 其參與程度及惡性輕微，並以參與犯罪組織程度與其顯不相 當之鄭達夫所為量刑，指摘原判決違法，自非適法之第三審 上訴理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀顯可憫恕，認 為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，為其要件。考其立 法目的，係在授權事實審法院得依個案具體情節，為合目的 性之裁量，以避免嚴刑峻罰。所謂「犯罪之情狀」，係指審 酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 ，並不以與本件犯罪之責任輕重有關之「犯罪情狀」（即犯 罪之動機或目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行 為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所
生之危險或損害等）為限，與行為人人格有關之「一般情狀 」（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之 態度等）亦包括在內。具體言之，事實審法院於斟酌犯罪行 為人年齡、性格、行狀、前科、環境、犯罪之罪質、動機、 方法、結果、對於社會之影響、犯罪後之態度等一切情狀， 依符合社會通念之客觀標準，並斟酌依法定刑或刑之加重減 輕事由所形成之處斷刑之量刑框架內為量刑，尚無過重，而 未依刑法第59條規定酌減其刑，倘其所為之裁量並無明顯違 背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上 訴理由。又量刑或是否酌減其刑所斟酌之情狀中，除屬於犯 罪情狀者，因屬犯罪事實之一部分，應經嚴格證明外，屬於 一般情狀者，因與犯罪事實無涉，則不以經嚴格證明為必要 。原判決已說明鄭達夫具高中畢業之智識程度，知法犯法， 於本件先後加入北馬其頓詐欺機房、○○市○○區○○○路000號0 樓之4詐欺機房犯罪組織而犯2罪，並引用其女友即同案被告 陳韋華證述，認定其素行非佳，並無何犯罪特殊原因、環境 或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，復說 明鄭達夫所犯上開2罪，第一審判決業依刑法第25條第2項未 遂犯規定減輕其刑，並於量刑時就鄭達夫偵查及審判中自白 參與犯罪組織得減刑之部分予以斟酌，而無再依刑法第59條 規定酌減其刑之餘地等旨（見原判決第16頁），核無違法或 不當可指。鄭達夫上訴意旨指摘原判決不得將未遂犯減刑部 分列入是否依刑法第59條規定酌減其刑之考量範圍，陳韋華 證稱鄭達夫素行部分並無可信，且不得列為刑法第57條之量 刑斟酌事項云云，依前開說明，顯均非適法之第三審上訴理 由。鄭達夫另以其犯罪動機、過往素行、犯罪所生危害、犯 罪後之態度等，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑係 屬違法，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職 權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。 五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使 ，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明 ，應認其等之上訴為違背法律上之程式，皆予以駁回。又本 件既從程序上駁回，則林珵頡請求緩刑諭知，無從審酌，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日