最高法院刑事判決
113年度台上字第1078號
上 訴 人 郭建霆
戴○昇
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國113年1月11日第二審判決（112年度上訴字第1
311、1312號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第79
62至7964號、111年度偵字第8034、8354、8542、8810號、臺灣
雲林地方檢察署111年度偵字第6416號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人郭建霆經第一審判決論處如其附表(下 稱附表)一所示販賣第二級毒品16罪刑、附表二所示共同販 賣第二級毒品15罪刑、附表三編號1、3至5、7至12所示共同 販賣第二級毒品(編號3、5、9、12部分想像競合犯販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪)10罪刑、附表三編號2、6 所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品2罪刑、戴○ 昇如附表二所示共同販賣第二級毒品15罪刑，及各為相關沒 收之宣告後，郭建霆、戴○昇(下稱上訴人2人)明示僅就第一 審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果， 撤銷第一審關於郭建霆如附表一、二、附表三編號12、戴○ 昇如附表二所科處之刑及定應執行刑部分之判決，改判郭建 霆犯如附表一、二、附表三編號12所示32罪，處如所示之刑 、戴○昇犯如附表二所示之15罪，處如所示之刑；並維持第 一審關於郭建霆如附表三編號1至11所示11罪之宣告刑部分 之判決，駁回其此部分在第二審關於刑之上訴，已引用並補 充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資 覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)郭建霆部分
１、其係初犯，販賣對象只有9人，各次犯罪所得不高，犯罪期間
僅約10個月，犯罪情節與惡性難與大、中盤毒梟比擬，且犯 後承認犯行，因父親罹患舌癌，需負擔龐大醫療費用，致涉 險販毒，原審未依刑法第59條酌減其刑，難稱允當。２、原審認其所犯如附表三編號1至11所示部分無毒品危害防制條 例(下稱毒品條例)第17條第1項減免其刑規定之適用，可能 係因其該部分販毒之時間早於其在警詢中所供述於民國111 年1至2月間透過李文志仲介向王宏揚購毒之時間，惟李文志 於警詢中係稱自110年底，或110年8月底、9月中與上訴人開 始交易毒品，可認其所犯附表三編號1至11販售之毒品來源 均來自王宏揚販售之第二、三級毒品，此部分犯行應有毒品 條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語。(二)戴○昇部分
１、原判決於量刑時未考量其因聽命於同案被告郭建霆而涉犯本 案，其原生家庭關係緊密，家庭支持系統效能充足，無再犯 可能性，而未確實斟酌刑法第57條，顯然違法。 ２、其因精神病致智力及認知能力不斷減低，104年間為輕度障礙 ，108年間已落於中度，本案距離之前評估已經3年，其認知 能力應又再減低，顯見其行為時確有辨識行為之能力顯著降 低之情形，原判決未依刑法第19條第2項減輕其刑，有未調 查完備之情等語。
四、毒品條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指被告當次犯列 舉之各罪名所持有之毒品從何而來之謂，亦即，所稱毒品之 來源必係與該次犯罪在時序上具有因果關係，並經確實查獲 其人、其事者，始得依上開規定獲邀減免其刑之寬典。原判 決依憑彰化縣警察局112年9月13日函附之刑事案件移送書及 警詢筆錄等文件，敘明郭建霆為警查獲後，於警詢中供出其 販賣之毒品來源，因而查獲上手李文志、王宏揚、劉光華及 涂奕珉等人，其來源之毒品交易情形如原判決附件(下稱附 件)所示，因附表一、二及附表三編號12(共32罪)部分之販 毒時間在附件所示之毒品交易時間之後，而認有上開減輕其 刑規定之適用，所認未及於附表三編號1至11部分；然依附 件之記載，郭建霆與上手毒品交易之時間為「111年1、2月 間至111年6月3日之間」，顯晚於附表三編號1至11部分之販 毒時間即「110年9月間某日至同年11月5日之間」，則附表 三編號1至11所販賣毒品之來源自不可能係由上開之上手所 販賣；又郭建霆係於被查獲後，於警詢陳述：其自111年4月 份起開始做販毒之工作；其所販賣之毒品係透過網路通訊軟 體Letstalk跟李文志聯繫，由其仲介向綽號「小武」即王宏 揚購買，自111年1至2月左右開始向王宏揚購買第二級毒品 安非他命、第三級毒品愷他命及毒品咖啡包等語(見原審卷
一第298、311、318、320頁)，而依郭建霆之供述及其提供 相關證據資料，警方進一步查獲其毒品來源僅如附件所示之 毒品交易情形，均與其所犯附表三編號1至11部分之時間無 關；依李文志到案後之陳述，其仲介郭建霆向王宏揚購毒之 時間或稱110年底、或110年8月底、或110年9月中，先後不 一，且與郭建霆之供述不符，而王宏揚到案後亦全盤否認郭 建霆上開向其購毒之指述(見同上卷第393頁至424頁之警詢 筆錄)，客觀上尚難認郭建霆就附表三編號1至11販賣之毒品 有因其供述而查獲王宏揚或其他上手。原判決就此部分未認 有上開減免其刑規定之適用，尚無不合。
五、行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力者；或行為時因上開原因，致 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，始 得依刑法第19條第1項或第2項之規定不罰或減輕其刑。原判 決已敘明如何依戴○昇之身心障礙證明、重大傷病免自行部 分負擔證明卡、佛教慈濟大林醫院（下稱大林慈濟醫院）病 歷、診斷證明書及心理測驗報告、大林慈濟醫院復函及病情 說明書等，認其雖患有慢性情感性精神病，曾多次住院治療 ，認知功能退化，然於108年5月21日出院後，均有規則返診 及服藥，迄至112年9月7日再度住院前(含本件共同販賣毒品 之行為期間)，並無證據顯示其有何精神病急性發作而導致 辨識行為能力降低之情形，其認知功能退化，亦與刑法第19 條第2項之規定有間等旨甚詳。又原審綜合全案證據資料， 認定戴○昇並無刑法第19條第2項規定之適用，無不明瞭之處 ，未再依其聲請送請大林慈濟醫院進行精神鑑定，以證明其 有上開規定之適用，既欠缺調查之必要性，原審未就該部分 進行調查，自無調查職責未盡之違法。原判決認定戴○昇並 無該減輕其刑規定之適用，核於法尚無不合。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項。原判決就戴○昇所犯前揭各罪，已綜 合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，適用毒品條例第17條第 2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量 權，撤銷第一審判決其部分科處之刑，改判較輕之刑，核其 量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並 未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，亦無濫用其裁量 權之違法情形。
七、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定， 故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴 之理由。況刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期
，猶嫌過重為要件。原審審酌郭建霆係犯販賣第二級毒品或 第三級毒品而混合二種以上毒品罪，認依其犯罪情狀無可憫 恕之事由，而未依該條規定酌減其刑，要無所指適用法則不 當之違法。
八、上訴人2人之上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項，或 單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指 為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為 不合法律上之程式，均予駁回。又本件既從程序上駁回戴○ 昇之上訴，其於原審判決後提出（中度）身心障礙證明，自 無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 24 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日