最高法院刑事判決
112年度台上字第5508號
上 訴 人 張洪鈞
選任辯護人 江信賢律師
張中獻律師
鄭安妤律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國112年9月21日第二審更審判決（112年
度上更一字第19號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵
字第26629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人張洪鈞有如原判決事實欄所 載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人犯 以脅迫使兒童自行拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之電子訊號罪刑，已依調查證據之結果，載述憑以認定之 心證理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。原判決依憑 上訴人不利於己之供述（坦承有引誘代號AC000-Z000000000 號之兒童〈真實姓名年籍詳卷，下稱甲女〉自行拍攝打屁屁的 影片，因遭甲女拒絕，遂脅迫甲女自行拍攝打屁屁影片；嗣 甲女以手機自拍方式，先以右手持手機拍攝右側大腿外側部 位、肚子及右胸，再以左手持手機拍攝左側大腿及左側屁股 部位及左胸〈有關拍攝胸部，已超出上訴人的犯意範圍〉之影 片〈下稱系爭影片〉等情）、佐以證人甲女、代號AC000-Z000 000000A號（真實姓名年籍詳卷，即甲女之母）、代號AC000 -Z000000000B號之兒童（真實姓名年籍詳卷，即甲女之姐） 、代號AC000-Z000000000C號（真實姓名年籍詳卷，即甲女 之父）等不利於上訴人之證詞，及卷附臉書社團頁面截圖照
片、臉書即時通對話紀錄、第一審及原審法院前審之勘驗筆 錄，暨扣案系爭影片、上訴人所有之電腦1臺等證據資料， 認定上訴人有上開犯行，並就上訴人否認犯行，辯稱：無意 要甲女拍攝裸露胸部或其他私密部位之全裸影像，甲女年僅 8歲，性徵尚未成熟，系爭影片雖隱約攝得甲女之大腿外側 、肚子、屁股外側、胸部，但未拍攝到下體私密處，殊難想 像會引起第三人之性慾或羞恥，難認已達猥褻程度，且現實 中與甲女並無交集，對於甲女亦無不對等的權力地位，或足 以壓榨甲女之關係存在云云，如何不足採信，說明性剝削含 有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，其概念較性交易廣 ，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權 力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。刑事法上 所稱之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須足以引起 一般人之羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風 化者為限。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3 項所列之罪，法院於具體個案審查是否屬於使兒童或少年被 拍攝猥褻行為之性影像時，應本諸保障及促進兒童、少年權 利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所 為，是否為資源掌握者，基於不對等權力地位壓榨下，與性 相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判 斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之 意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行 為為限。依甲女傳送之系爭影片內容，甲女以自拍方式，刻 意拍攝露出右側大腿外側部位、左側大腿及左側屁股部位， 並未呈現身體線條或畫面構圖美感，難認具藝術、醫學或教 育價值；且裸露之屁股部位，屬女性個人高度私密部位，整 體觀察已足以引起普通一般人羞恥及厭惡感而侵害性道德感 情，不因甲女為8歲之兒童，性徵尚未成熟，且未刻意擺弄 不雅姿勢，或影片僅短短19秒，或上訴人主觀上非為滿足自 己色慾，即認裸露屁股部位，非屬兒童及少年性剝削防制條 例第36條規定之與性相關的猥褻行為。上訴人知悉甲女為兒 童，先引誘甲女拍攝露出屁股之電子訊號，因遭甲女拒絕， 再以脅迫方式，致甲女心生畏懼，拍攝系爭影片，上訴人顯 係以壓抑甲女意願，致甲女受脅迫拍攝，自係以不對等之權 力關係壓榨甲女，而該當於兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項所稱之以脅迫使兒童自行拍攝猥褻行為之電子訊號 等旨。所為論斷，與經驗法則及論理法則尚無不合，亦無理 由欠備情事。上訴意旨置原判決明白之論述於不顧，猶謂原 判決未論斷甲女所拍攝之系爭影片究竟如何該當猥褻行為之
電子訊號，亦未說明其與甲女之間如何具有不對等之權力關 係，系爭影片僅攝得甲女之臀瓣，並無股溝、肛門等私密或 與性相關聯之部位，復忽略甲女性徵尚未成熟，亦未擺弄不 雅姿勢，如何能認定係猥褻行為之電子訊號。另其係在網際 網路偶然認識甲女，在現實中與甲女並無交集，不可能對甲 女有何不對等之權力地位或足以壓榨之關係存在云云，指摘 原判決認定其觸犯上揭罪名有所未當，及未說明其行為如何 構成脅迫及不對等之權力關係，有判決理由不備之違誤，無 非對原判決已明白論斷取捨之事項，依憑己見，再為爭辯， 難認係適法之第三審上訴理由。
四、刑法上所謂未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者 而言。原判決已說明依甲女傳送系爭影片的內容，甲女是以 手持手機自拍方式，刻意拍攝露出右側大腿外側部位、左側 大腿及左側屁股部位，並未呈現身體線條或畫面構圖美感， 難認具藝術、醫學或教育價值；且裸露之屁股部位，屬女性 個人高度私密部位，整體觀察已足以引起普通一般人羞恥及 厭惡感而侵害性道德感情，不以甲女事發時年僅8歲，性徵 未成熟，且未刻意擺弄不雅姿勢，或影片僅短短幾秒時間， 或上訴人主觀上非為滿足自己色慾，即認裸露屁股部位，非 屬兒童及少年性剝削防制條例第36條規定之「與性相關之猥 褻行為」，上訴人就甲女拍攝裸露屁股部分，既屬與性相關 之猥褻行為，上訴人之行為仍屬既遂等旨。核原判決上開論 斷，就上訴人所為係既遂之說明，於法尚無違誤，原判決雖 未說明上訴人要求甲女傳送「打屁屁」的影片，但甲女僅拍 攝裸露屁股之影片，並未打自己的屁股，是否仍為既遂，但 甲女既已拍攝並傳送裸露屁股之影片予上訴人，上訴人之行 為即已既遂，至於甲女是否打自己的屁股，與上訴人上開行 為既遂與否之認定不生影響。上訴意旨仍執陳詞，以其從頭 到尾僅要求甲女傳送「打屁屁」的影片，然甲女所傳送之影 片全程未有任何「打屁屁」之畫面，則其行為是否已達既遂 ，或仍屬未遂，原判決未予說明，有理由欠備之違誤云云， 指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。 五、人民身體之自由應予保障，憲法第8條定有明文。對於犯罪 行為施以剝奪人身自由之刑罰制裁，除限制人民身體之自由 外，更將同時影響人民其他基本權利之實現，是其法定自由 刑之刑度高低，應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相 稱，始符合憲法罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無 違（司法院釋字第804號解釋意旨）。原判決已敘明上訴人 之原審辯護人雖稱本件依刑法第59條規定酌減上訴人之刑度 ，仍嫌過苛，而有罪責不相當情事。然除依刑法第59條規定
酌減其刑外，上訴人並無其他再予減輕其刑之法定事由，所 量處之刑度，又係依刑法第59條規定酌減其刑後之最低刑度 ，且上訴人所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 之法定刑度，既未經憲法法庭宣告違憲，自需適用上揭規定 之法定刑予以量刑等旨，所為論述，雖較簡略，但於法尚無 違誤。另憲法法庭112年憲判字第13號判決係針對毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定為憲法審查， 與本件情形有別，且法條亦不同，自難比附援引。上訴意旨 仍執陳詞，謂其行為固值非難，惟兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項之重刑規定違反憲法價值，原判決逕予適用 ，漏未審酌上開規定是否有憲法法庭112年憲判字第13號判 決所宣示之情形云云，指摘原判決不當，仍非適法之第三審 上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日