最高法院刑事判決
112年度台上字第5405號
上 訴 人 林輝明
選任辯護人 高紫庭律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月31
日第二審判決（112年度上訴字第1503號，起訴案號：臺灣宜蘭
地方檢察署110年度偵字第379號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林輝明在 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於民國107年12月5日下午4時58 分許，就告訴人蕭順天被訴投票行賄案件（同署107年度選 他字第213號）訊問時，就案情有重要關係之事項，供前具 結後，虛偽證稱：蕭順天將手伸進去曾秋蘭的褲子口袋內等 語之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改 判仍論處上訴人偽證罪刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由 。
二、上訴人上訴意旨略以：證人曾秋蘭經佛教慈濟醫療財團法人 台北慈濟醫院（下稱台北慈濟醫院）於111年4月26日鑑定結 果，其於107年間已出現失智症早期前驅症狀或輕度認知障 礙，其記憶能力或認知功能已經逐漸下降，對其行為較難有 一致之言語表達及思辨能力等情。足認曾秋蘭於偵、審中因 有失智狀況，其證言顯有不可信之情形，應無證據能力。且 依鑑定報告所載，曾秋蘭業因失智而不會表達上廁所需求、 無法自行出門，亦無法自理錢財，足認其亦無具結能力，而 不具有證人資格。原判決猶認曾秋蘭於偵查中向檢察官所為 之陳述具有證據能力，並採為上訴人不利之認定依據，殊有 可議云云。
三、被告以外之人於偵查中經依法具結後所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得 為證據，且須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調
查程序，始得作為判斷之依據。然基於當事人進行主義之處 分權限，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在 客觀上有不能受詰問之事實不能情形，或待證事實已臻明瞭 無再調查之必要者，亦均得視個別案情而有可容許雖未經被 告之對質詰問仍無損其訴訟防禦權之例外。而此未經對質詰 問之先前證詞，如已賦予被告以其他適當方式彈劾之機會， 即使該證人未經被告之對質詰問，仍與不當剝奪其對質詰問 權核心價值之違法情形有別。原判決採用曾秋蘭於107年12 月4日偵查中經具結後之陳述，作為本件認定犯罪事實之依 據，業已說明上訴人於審判中並未聲請對曾秋蘭進行對質詰 問，而曾秋蘭於偵查中經具結後之陳述，復無違法取得或證 明力明顯過低而有顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 。雖曾秋蘭經台北慈濟醫院鑑定結果，鑑定當時（111年4月 26日）其認知功能已顯著受損，符合中度失智之診斷；然其 於本件事發即107年11月當時，則仍處於早期失智階段，其 於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，仍具有證據能力， 而得採為本件論罪之依據。且本件除曾秋蘭上開於偵查中之 證言以外，尚有卷附證人即告訴人指述、共同被告林美蓉之 自白，及第一審勘驗曾秋蘭與告訴人於108年8月26日對話錄 音之勘驗筆錄、曾秋蘭與林美蓉於108年4月17日對話錄音之 勘驗筆錄、第一審勘驗宜蘭縣宜蘭市慈安路77號慈安寺（下 稱慈安寺）107年11月24日上午9時至11時許監視器錄影檔之 勘驗筆錄暨監視器錄影翻拍照片等證據，足以認定上訴人確 有本件偽證犯行明確，已於理由內剖析論敘綦詳，核屬事實 審採證、認事之合法職權行使，難謂於法有違。上訴人上訴 意旨對於原判決上揭已明確論斷說明之事項，漫事指摘，要 非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。四、刑事訴訟法第176條之1規定：除法律另有規定者外，不問何 人，於他人之案件，有為證人之義務。關於證人之適格要件 ，並無年齡或能力上之限制，縱證人於體驗或觀察事實發生 當時罹有精神障礙或其他心智缺陷者，與證人之資格並無影 響，仍具證人適格。故同法第186條第1項第2款及第187條第 2項分別規定：證人因精神障礙，不解具結意義及效果者， 不得令其具結。對於不令具結之證人，應告以當據實陳述， 不得匿、飾、增、減。各該規定僅係就證人於到場陳述時之 精神障礙，設其具結能力之規定，並非證人資格之限制，仍 得以之為證人而為訊問。縱誤命其具結，亦無礙於其證言之 證據能力，僅不生具結之效力而已。然證人就其自己所體驗 之過往事實究竟有無陳述能力，攸關其是否具有正確觀察力 、清晰之記憶力及誠實之供述能力；如欠缺觀察能力、記憶
能力或供述能力之證人，其所為證言雖非無證據能力，然其 證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查， 以為取捨之依據。具體而言，證人於體驗或觀察事實發生當 時因受精神障礙或其他心智缺陷之影響，致欠缺知覺能力者 ，既對於事實已無認識能力，其證詞亦乏供述證據之價值， 不宜以之為證人傳訊，而徒增程序上之煩累。至於證人如僅 欠缺記憶或供述能力者，前者依刑事訴訟法第166條之1第3 項第3款及第166條之2第2項規定，行主詰問或反詰問於必要 時，得為誘導詰問。後者依同法第190條規定，得命證人就 訊問事項之始末連續陳述。如其陳述果有不明確或真偽不明 之情形，仍得透過交互詰問程序就其體驗之事實予以辨明， 均與證人能力無關，而僅屬證人證言是否可信之證明力問題 。
㈠本件待證事實即告訴人究竟有無於107年11月24日上午8時許 至同日10時許，在慈安寺廣場前交付曾秋蘭現金新臺幣（下 同）1,000元，行求其於宜蘭市中興里（下稱中興里）第21 屆里長選舉時投票予告訴人等情，依曾秋蘭於107年11月24 日案發當時及其後於警詢、偵查中檢舉進而作證指述告訴人 有行賄犯行當時之精神狀態，究竟有無因失智症而影響其知 覺、記憶或供述能力之情形？稽之卷附台北慈濟醫院鑑定報 告，固記載：「曾員（指曾秋蘭）於107年犯案當時，外觀 儀容和言語表達未出現明顯異常，尚能出庭應訊；依據病史 曾員自106年開始已陸續出現忘記關瓦斯，騎車迷路，難以 維持原有的角色功能。依據法院提供資料，曾員於107年觸 法後，相關偵訊筆錄常出現前後不一致狀況。判斷當時曾員 已出現失智症早期前驅症狀或輕度認知障礙（mild cogniti ve impairment），其記憶能力或認知功能已經逐漸下降， 對其行為難有一致之言語表達及思辨能力，是故回溯性鑑定 其3年半前犯案當下的行為能力，有其困難及限制」等語（ 見第一審卷第1宗第365頁）。
㈡然查曾秋蘭於107年11月30日主動前往警局檢舉告訴人賄選， 指稱：其於107年11月24日選舉當日上午8時許，在慈安寺幫 忙引導市民投票時，收到告訴人本人交付之現金1,000元， 要求其投票給告訴人。告訴人除向其賄選以外，尚行賄楊淑 鎔、曲王明珠、曾芳、曾宏正及潘素香等5人（下稱楊淑鎔 等5人）等語，並於警方提供犯罪嫌疑人紀錄表之6張照片中 正確指出楊淑鎔等5人無誤。復於同年12月4日於偵查中經具 結後向檢察官陳稱：告訴人於107年11月24日上午8時許，在 慈安寺前方廣場，將1張1,000元鈔票，對摺再對摺，放在我 右邊褲子口袋，跟我說「投我一票、投我一票」。我是當天
的選務工作人員，與告訴人雖不是很熟，但知道他是里長1 號候選人等語。迄同年12月5日曾秋蘭因涉嫌投票受賄罪嫌 ，經法務部調查局宜蘭縣調查站約談，仍指稱：告訴人跟我 說「投我一票、投我一票」，並以右手伸進我的褲子口袋裡 ，直到下午4點投票時間截止以後，回家才發現口袋裡有1張 1,000元鈔票等語（見他字299號卷第12至15頁、第17至18頁 、第19至21頁）。依曾秋蘭上開警詢、偵查筆錄之記載，其 非但對於107年11月24日為里長選舉投票日、告訴人為中興 里當屆里長1號候選人、其當日在慈安寺引導選民投票，及 告訴人如何對其行賄過程均能明確陳述，且對於警方所提供 之6張照片，亦能具體指出楊淑鎔等5人無誤，復能明確理解 具結之意義，陳述告訴人行賄過程陳述一致，堪認曾秋蘭於 上開警詢及偵查中陳述上開待證事實時之知覺、記憶及陳述 能力均無明顯欠缺。
㈢嗣警方於107年12月9日上午10時30分許，播放慈安寺監視器 影像供曾秋蘭觀看，因未發現有曾秋蘭所指告訴人行賄影像 ，乃於同日下午1時20分許以其涉嫌誣告罪嫌，經告知相關 權利後詢問曾秋蘭，曾秋蘭始坦承受林美蓉唆使出面檢舉告 訴人行賄，其向警方檢舉所提出之1,000元紙鈔，亦由林美 蓉事前交付等語。復於同年月10日向檢察官陳稱：我承認誣 告與偽證，這樣才對得起我的良心，我不想誣賴人等語，有 卷附曾秋蘭107年12月9日警詢筆錄及同年月10日偵查筆錄可 稽（見他字299號卷第47至49頁、第63頁背面）。曾秋蘭雖 於108年7月14日警詢、108年8月7日偵查及109年6月17日第 一審法院審理告訴人被訴投票行賄罪嫌一案時翻異前詞，改 稱告訴人確交付其1,000元行求投票予告訴人云云（見他字2 99號卷第22至25頁，第一審法院108選訴18號卷第357至374 頁）。惟於本案109年9月9日偵查、110年9月2日第一審準備 程序及111年11月10日第一審審理期日時皆坦承認罪，陳稱 係受林美蓉唆使而誣告告訴人向其行賄等情（見他字299號 卷第154至155頁，第一審卷第1宗第184頁，第一審卷第2宗 第131至134頁）。且參酌：⑴證人即偵辦告訴人涉犯投票行 賄罪嫌之警員楊宜璋證稱：其受理曾秋蘭檢舉告訴人行賄一 案，經調取慈安寺監視器錄影檔案查看，並未發現有告訴人 向曾秋蘭行賄情事，經詢問曾秋蘭意見，曾秋蘭當時吞吞吐 吐，最後始坦承本件係受林美蓉唆使檢舉，其與檢察官討論 後，乃囑託曾秋蘭前往與林美蓉對話並進行錄音蒐證，確認 林美蓉有曾秋蘭指述之共同誣告犯行等語（見第一審法院10 8選訴18號卷第391至394頁）。⑵第一審勘驗曾秋蘭與林美蓉 於108年4月17日對話錄音之勘驗筆錄記載，略以：（曾秋蘭
）「你拿那1,000元實在有夠讚耶」、「你怎麼想到要這樣 ？」（林美蓉）「嘿啊！那1,000塊」、「阿對應該的啊， 一定要這麼說才有辦法，這樣才有證據啊！嘿啊」、「我現 在這樣跟你說，才有現在這條啊！這樣，我才會想到這樣， 我說你給他弄下去沒關係，不管那麼多…對吧？我們缺錢用 啊。」、「對啊，我要說那時候，你就沒有給我拿1,000給 我，我會說他也有給我啊！他就沒有給我啊，我就不能說啊 …我有看到就好了，這樣就好了，這樣我們就贏啦，對啦！ 就等那張單下來我們再說啦！」等語（見第一審卷第1宗第9 9頁、第109至111頁）。堪認曾秋蘭關於上開待證事實之陳 述，前後雖有不一致之情形，然細究其緣由，或係因隨著警 方查證慈安寺監視器影像並未發現有告訴人行賄犯行結果而 不得不坦承誣告犯行，並受警方囑託而對其與林美蓉間於10 8年4月17日之對話進行錄音蒐證；或係因惟恐自身被追訴受 賄或誣告、偽證罪責而仍堅稱告訴人確有行賄犯行所致。縱 曾秋蘭經鑑定結果，自106年間起已有失智症早期前驅症狀 或輕度認知障礙，亦難認其於上開107年12月4日偵查中所為 陳述當時之知覺、記憶及陳述能力業因失智症影響而有所欠 缺。至於鑑定報告記載曾秋蘭因失智而不會表達上廁所需求 、無法自行出門，亦無法自理錢財等情，經查係曾秋蘭女兒 於111年4月26日陪同曾秋蘭到場接受鑑定當時所陳述之心智 情形，鑑定人並因而判斷曾秋蘭於鑑定當時之認知功能已顯 著受損，符合中度失智之診斷（見第一審卷第1宗第361、36 5頁），顯非曾秋蘭於107年12月4日偵查中到庭作證當時之 心智狀態。檢察官以之為證人傳喚到庭，並告以具結之義務 及偽證之處罰後，命其於具結後陳述，於法並無不合。原判 決採為上訴人論罪之依據，係原審於踐行曾秋蘭上開供述證 據之調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷 ，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。上訴人上訴 意旨，猶執其不為原審所採信之相同陳詞，謂曾秋蘭因受失 智症影響而不具有證人資格，也無具結能力，其於偵查中向 檢察官所為之陳述亦不具有證據能力云云，並非依據卷內資 料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原 審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之 事項，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴人之上訴為違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 2 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日