最高法院刑事判決
112年度台上字第382號
上 訴 人 陳盈宏
選任辯護人 陳昭成律師
上 訴 人 楊登豪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國111年10月26日第二審更審判決（111年度重
上更一字第30號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字
第13856、17261號、106年度營偵字第1654號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人陳盈宏、楊登豪有如其事實欄（下稱事實 欄）所載運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一 審關於陳盈宏、楊登豪部分之科刑判決，改判仍論處陳盈宏 、楊登豪均犯（民國109年1月15日修正公布、同年7月15日 施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第4條第2項之）共同 運輸第二級毒品罪刑，暨諭知相關之沒收、銷燬，已詳為敘 述所憑之證據及論罪之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內 證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)陳盈宏部分
1.依共犯顏博鈞之證述，一次完整的運輸計畫過程，是指海上 及陸上二個階段接力完成。106年7月間之「第一次運輸毒品 」的陸上運送，尚未起運，即被警方查獲，以致「第二次運 輸毒品」的海上運送，尚未開始，遑論陸上運送。陳盈宏所
參與者係「第二次運輸毒品」其中陸上運送的「預備行為」 ，尚未進入「著手」階段。原判決對上述顏博鈞有利於陳盈 宏之證言，未說明其不予採納之理由，遽為不利於陳盈宏之 認定，有理由欠備之違法。
2.陳盈宏遲至106年7月12日之後，始因顏博鈞以人手不足為由 ，而聯絡楊登豪、陳盈宏前往印尼支援。斯時甲基安非他命 早已自麻六甲海峽之不詳海域起運。顏博鈞、顏宏棋及林明 輝等人所涉運輸第二級毒品罪，皆已達既遂程度，陳盈宏無 從利用或補充其他共同正犯已實現之先前行為，自非運輸甲 基安非他命犯行之共同正犯。原判決遽認陳盈宏有共同運輸 甲基安非他命犯行，有適用法則不當及理由不備之違法。(二)楊登豪部分
1.106年7月間屬「第一次運輸毒品」計畫，乃106年6月間，由 顏博鈞接獲幕後老闆「伯仔」指示後，重新籌組、另行起意 之獨立犯罪計畫，並非105年11月間已作罷前計畫的延續。 又依顏博鈞之證述，其係安排楊登豪參與尚未成行之「第二 次運輸毒品」計畫，楊登豪於106年7月12日至印尼，僅係「 第二次運輸毒品」計畫的預備行為，尚未進入應罰的「著手 」階段。原判決對上述顏博鈞有利於楊登豪之證言，未說明 其不予採納之理由，遽認楊登豪犯罪事實，有判決理由欠備 之違法。
2.原判決將顏博鈞於警詢中之陳述，特別註記為「彈劾證據」 ，然實際上使用該證據作為認定楊登豪犯罪事實之判斷，而 非僅用於評價顏博鈞於偵訊及第一審審理時所為證言之憑信 性，有理由矛盾之違法。
3.楊登豪係於106年6、7月間，始經通知，並於106年7月12日 搭機前往印尼，客觀上未實際參與106年7月13日起岸之甲基 安非他命，且對於此運輸計畫，並不瞭解。原判決遽認楊登 豪有共同運輸甲基安非他命犯行，有適用法則不當及理由不 備之違法。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限 ，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之 推論而為判斷，仍係適法之職權行使。關於毒品犯罪之共同 正犯，或有為減輕自己之罪責而諉責於其他被告，或有意圖 責任之轉嫁而虛偽供述之情形，惟審理事實之法院仍應就具 體案情及其依法調查所得之相關證據，審酌該供述證據證明
力之有無及強弱，並權衡不利及有利於被告之陳述，其憑信 性是否禁得起反對詰問或其他證據之彈劾，資為裁量、判斷 ，以定取捨。尤以跨國運輸毒品，涉及海上或空中接駁，並 與陸路運輸結合，共同正犯間必有縝密的犯罪計畫及分工， 除規劃犯罪計畫之上游共同正犯外，各階段之參與者，相互 間未必熟識，亦未必知悉或能全盤瞭解運輸毒品之計畫內容 ，自屬事理必然。
原判決說明：陳盈宏及其辯護人，就陳盈宏所指「參與第二 批運毒」，於第一審審理時解釋：係指陳盈宏參與工作範圍 是在接收林明輝運輸的甲基安非他命（第一批）後，再依顏 博鈞等人之指示運至岸上其他地點（第二批）等情，核與陳 盈宏於警詢、偵訊中之供述，以及顏博鈞於偵查、楊登豪於 警詢、偵訊時之供證，大致均符。至於顏博鈞於第一審以證 人身分證稱：「如果第一批106年7月13日那天有完成運毒的 話，有部分的人會回來臺灣，但有部分的人會留在那邊，再 讓陳盈宏及楊登豪加入繼續做」等語。顏博鈞固然似將陳盈 宏所辯第二批，解釋成在本件運輸甲基安非他命後，尚有另 一次計畫（即前後兩次運毒計畫），惟已與陳盈宏及其辯護 人前述一致辯稱：所謂第二次（或第二批），係指甲基安非 他命起岸後之陸上運輸之意等語，顯有不同。且陳盈宏於顏 博鈞上述交互詰問證述完畢後，仍指稱參與第二批之意，確 係指其工作範圍是在接收林明輝本件所運輸之甲基安非他命 起岸後，再轉運至內陸其他地點之陸上運輸等語（見第一審 卷三第219頁）。及至上訴後，陳盈宏及其辯護人始引用顏 博鈞上述證詞，改變其對所謂參與「第二批」之解釋，而辯 稱：陳盈宏前往印尼係參與另一次（即未開始的第二次）， 亦即本件運輸為第一次，另一次則尚未成行等語。而楊登豪 於原審審理時，亦持與陳盈宏如上相同之抗辯。惟此與楊登 豪於第一審審理時，未曾供述有所謂第二次或第二批運輸等 情，顯有不符。以顏博鈞於第一審審理時改稱有兩次計畫等 情，核與顏博鈞於106年8月1日至106年9月13日之警詢（作 為彈劾證據使用）及偵訊時，均未曾供稱「伯仔」或林明輝 有所謂之第二批或第二次計畫。且顏博鈞於106年9月13日偵 訊時，更明確指稱：「林明輝從馬來西亞回到印尼時，就知 道這次要運送的數量，他知道他們4人，數量太多有點困難 ，林明輝再叫我去找2到3人，後來我再連絡楊登豪、陳盈宏 他們有過去看過點的人過去印尼幫忙」等語（見偵二卷第8 頁）。足見顏博鈞與林明輝聯繫後，獲悉顏宏棋、段哲生先 後返回臺灣，導致運輸甲基安非他命之人手不足，才臨時指 示陳盈宏、楊登豪於106年7月12日搭機前往印尼，就是要接
替顏宏棋、段哲生二人之角色，伺機協助林明輝等人運輸。 參以顏博鈞對於其犯行亦有迴避試圖為己卸責之態度，以及 證人即警詢時詢問顏博鈞之司法警察陳泰安於第一審審理時 證稱：顏博鈞並無論及有分兩次計畫；顏宏棋、段哲生、徐 勇立、陳威全、廖冠宇、簡毓廷、莊金生、蔡志鴻、孫志峰 、孫國泰、郭春源於警詢、偵查、第一審及第二審審理時之 供述，從未敘及「伯仔」或林明輝尚有另外一次計畫等情， 足認顏博鈞此部分於第一審審理時之陳述，有為楊登豪、陳 盈宏臨訟脫罪之嫌，而欠缺憑信性。因認楊登豪、陳盈宏所 參與者均係本件運輸甲基安非他命計畫之分工等旨。原判決 已詳予說明顏博鈞之供述可信及不足採信之理由，並就卷內 相關證據，逐一詳加說明，並無楊登豪、陳盈宏所辯有「第 二次運輸」計畫存在之理由。且其所為論斷說明，合於經驗 、論理法則，亦無採證違法情事。楊登豪、陳盈宏此部分上 訴理由，仍泛詞指摘：原判決有理由欠備之違法等語，並非 合法之上訴第三審理由。
(二)所謂「彈劾證據」，乃指用以檢驗證人或被告陳述憑信性或證明力之證據（就彈劾被告本人而言，或稱品格證據），相較「實體證據」係用以證明該證據所敘事實的真實性，亦即證明被告犯罪事實存否之證據，彈劾證據不能以之證明犯罪事實之成立與否。彈劾證據之目的僅在於動搖證言之憑信性，減低證言之可信性及證明力，一般係以證人先前與現實相互矛盾之陳述，而指摘其信用性及所述內容之可信性，其性質屬「非傳聞」，而不受傳聞法則之限制。至被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文，此學說所謂「非典型之傳聞法則例外」。蓋就被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，其性質上屬傳聞證據，原則上不具證據能力，惟其人於審判中已到庭作證，經被告本人對質詰問以核實，警詢中之陳述與審判中之證述雖不一致，惟既經對質詰問，如具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，為符合發見真實之目的，則例外承認警詢中之陳述與審判中之證述，同有證據能力。至就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，或併採取於審判中與警詢相符之陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。 原判決說明：顏博鈞於106年8月1日至106年9月13日之警詢 中陳述（彈劾證據）及偵訊時所稱，均未曾供稱「伯仔」或 林明輝有所謂之第二批或第二次計畫等情，且顏博鈞於106 年9月13日偵訊時，更明確指稱：林明輝從馬來西亞回到印 尼時，就知道這次要運送的數量。林明輝叫其再去找2至3人 ，後來其再聯絡楊登豪、陳盈宏他們，過去有看過點的人再 過去印尼幫忙等語。除用以彈劾顏博鈞於第一審審理中所稱 有「第二次」計畫等情，不足採信，亦有以警詢中所述為可 信之意。則不無已採用顏博鈞於警詢中之陳述，而不採信顏 博鈞於第一審審理中的證述，而認楊登豪所辯其等係參與尚 未開始的「第二次」計畫等語，均不可採信。顏博鈞既於第 一審審理時經分離審判程序，以證人之地位為證述，並予楊 登豪有對質詰問之機會，其於警詢中所陳而與審判中所述不 符部分，既具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否 所必要者，即有證據能力，而得為認定楊登豪犯罪事實之實 體證據。則原判決就證據能力部分另謂：「顏博鈞於警詢之 陳述，並非證明楊登豪之犯罪事實所必須，……顏博鈞於警詢 之陳述，就楊登豪部分，無證據能力（但可作為彈劾證據） 」等語（見原判決第4頁第26至31行），固有未妥，惟縱予 除去，仍不影響楊登豪犯罪事實之認定，顯屬於判決無影響 之無害瑕疵，不得執為上訴第三審之理由。楊登豪此部分上 訴意旨指摘：原判決有理由矛盾之違法等語，並非適法之第 三審上訴理由。
(三)共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要 件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由 書參見）。故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行， 均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對 全部所發生之結果共同負責。換言之，共同正犯所稱「共同 實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成 要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即 雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於 犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完 成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配， 而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯 。
原判決係依憑陳盈宏於警詢、偵訊及第一審審理時所為供（ 證）述，以及顏博鈞、楊登豪之供證，互為勾稽，而認定及 論敘：陳盈宏於105年間即知顏博鈞有從事走私毒品至印尼 之行為，顏博鈞因為段哲生、顏宏棋先行返臺人手不足之故 ，而於106年6月底，另行聯絡陳盈宏、楊登豪前往印尼支援 ，陳盈宏接受顏博鈞之邀約而得知並參與本案運毒計畫，並 依顏博鈞之指示於106年7月11日至顏博鈞之住處，拿取其與 楊登豪之護照及印尼盾，並約定報酬，於106年7月12日在機 場與楊登豪會合後，自願搭機前往印尼雅加達接替段哲生、 顏宏棋，並開車分擔參與其等運輸工作。且到達印尼時，林 明輝等人已經在接運，陳盈宏、楊登豪即在印尼等待顏博鈞 及林明輝之指示等旨。另依楊登豪於警詢、偵訊及第一審審 理時所為供（證）述，以及顏博鈞於偵訊中之供證，互為勾 稽，而認定及說明：楊登豪於105年11月11日，與顏博鈞、 顏宏棋等人前往福建廈門與「伯仔」會面時，已得知將前往 印尼運輸甲基安非他命之計畫。其於105年11月某日，再與 顏博鈞、顏宏棋等人前往印尼雅加達市勘查路線。之後顏博 鈞因段哲生、顏宏棋先行返臺人手不足之故，而於106年6月 底，另行聯絡楊登豪、陳盈宏前往印尼支援。楊登豪接受顏 博鈞之邀約，而得知並參與本件運輸計畫，並依顏博鈞之指
示，於106年7月12日在機場與陳盈宏會合後，自願搭機前往 印尼接替段哲生、顏宏棋，開車分擔參與其等運輸之工作， 且約定報酬為新臺幣50萬元等旨。復進一步說明：楊登豪自 105年11月間起，已與顏博鈞知悉相關運輸細節，並因欲獲 得酬勞而參與謀議及相關分工；楊登豪、陳盈宏復於106年6 月底，已與顏博鈞達成謀議，並於106年7月12日，依顏博鈞 之指示，一同搭機前往印尼雅加達，開車分擔參與運輸。又 本件51袋甲基安非他命，固於106年7月5日或6日晚間，在麻 六甲海峽自某艘漁船接收後藏放在遊艇船艙內等待指示運送 方位，並於同年7月13日凌晨接獲接運地座標後，隨即由林 明輝指揮並聯繫車輛、遊艇，將之接載運至海灘上後，搬上 汽車。嗣由印尼警方於106年7月13日凌晨4時許，在印尼海 灘查獲而未及搬離運往內陸。惟楊登豪、陳盈宏既於本件運 毒之前（106年6月底）即與顏博鈞參與整個運輸計畫之謀議 ，嗣又於自海上運輸接駁於遊艇上（106年7月5日、6日）至 印尼雅加達灘岸（106年7月13日）之前，即已搭機飛抵雅加 達（106年7月12日），並伺機欲開車協助林明輝等人自海灘 搬載起岸再轉運至內陸，以分擔後階段之陸上運輸路程。雖 楊登豪、陳盈宏於海上搬運過程，未偕同在場，然仍在其他 共犯原先謀議之運輸計畫中接受安排，負責自海上運抵海灘 起岸後，從陸上運送至目的地之行為，不論其二人原係負責 將毒品自印尼海岸運至中繼點、自中繼點運至終極目的地或 自海岸直接運至終極目的地，均屬整體運輸計畫之一環，縱 該運輸行為已屬既遂，惟整體運輸犯行尚在繼續中。楊登豪 、陳盈宏仍應自其參與時起，就全部共犯之行為一併負責， 而應共負運輸甲基安非他命既遂罪責等旨。原判決已詳為敘 述其所憑之證據，並綜合卷內各項對楊登豪、陳盈宏有利、 不利之訴訟資料，詳為說明其得心證及不採信楊登豪、陳盈 宏辯解之理由。此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經 驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。楊登豪、陳盈 宏此部分上訴意旨，仍執陳詞，泛言指摘：原判決認定其有 共同運輸甲基安非他命犯行，有適用法則不當及理由不備之 違法等語，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，楊登豪、陳盈宏之上訴意旨，係就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭 論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。依首述說明，應認楊登豪、陳盈宏之上訴，均為違背法 律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日