最高法院刑事判決
112年度台上字第3734號
上 訴 人 張昭堂（原名張照先）
選任辯護人 張百欣律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產及商業法院中華民國
112年5月25日第二審判決（111年度刑智上訴字第20號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27669號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人張昭堂有原判決犯罪事實 欄（下稱事實欄）一所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像 競合犯從一重論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財共6罪刑，及諭知相關沒收之判決。已載敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否 認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予 以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則， 且有卷內證據資料可資覆按。
三、刑事訴訟法所定之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具 專業領域知識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機關、 團體，就特別需要特殊知識經驗之待證事項，予以鑑識、測 驗或研判，並陳述或報告其專業意見，供為法院或檢察官認 定事實之參考。而法院或檢察官除依刑事訴訟法第198條規 定選任自然人充當鑑定人外，依同法第208條規定，亦得視 具體個案之需要，囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定。是以，凡由審判長、受命法官或檢察官選任具特殊 知識經驗之自然人或機關、團體，且未經許可拒卻者，即適 格充當鑑定人（機關）。而不論是自然人或機關、團體，倘
係由審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要為選任或 囑託鑑定，且已依同法第206條第1項規定提出記載「鑑定之 經過及其結果」之鑑定書面，即屬同法第159條第1項所定「 法律有規定」得作為證據之情形。此所稱之鑑定書面，並無 一定格式要求，倘其內容已記載實施鑑定之方法、過程及所 為判斷之根據暨理由，足供法院及當事人進行檢驗，即符合 法定程式，而認有證據能力，至鑑定意見是否可採，乃屬證 明力之範疇。本件第一審法院、原審基於待鑑定事項涉及商 品真偽辨識之商業秘密與特殊性，乃依具體個案之需求，分 別囑託對鑑定事項有特別知識經驗之恒鼎知識產權代理有限 公司（下稱恒鼎公司）、法商賽玲有限公司（CELINE，下稱 賽玲公司）、法商紀梵希有限公司（GIVENCHY，下稱紀梵希 公司）實施機關鑑定，再由恒鼎公司、賽玲公司、紀梵希公 司指派受有專業訓練且具辨識商品真偽能力之人實際實施鑑 定後，分別出具鑑定報告書，上訴人及其辯護人復未聲請拒 卻，揆之前揭說明，即具備鑑定人（機關）適格，並無上訴 意旨所指不符機關鑑定要件之違法情形存在。另稽之卷內鑑 定報告書係採文字輔以照片之方式，說明相關鑑定資料之蒐 集與其內容、如何鑑定之方法以及所為判斷之根據暨理由， 縱形式上未特別敘明鑑定過程或理論基礎，仍難謂與刑事訴 訟法第206條第1項所定記載「鑑定之經過及其結果」之法定 要件不符。原判決認定鑑定報告書具有證據能力並採為本件 判斷之依據，所為論述雖稍嫌簡略，然於判決本旨不生影響 。上訴意旨徒以鑑定報告未記載鑑定方法及過程，是否具有 專業知識經驗、鑑定有無依據適當方法或工具等節均不詳， 難以信服等語，指摘原判決採證違背證據法則，並非適法之 第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特 設具結制度，然因二者目的不同，對於證人之陳述，係求 其 真實可信，而對於鑑定人之鑑定，則重在公正誠實，故 兩者 應具結之結文內容有別。而鑑定證人，係依特別知識 得知已 往事實之人，就其陳述已往事實而言，因與證人之 證據方法相似，有其不可替代之特性，刑事訴訟法第210條 乃明定應適用關於人證之規定；但若其依特別知識，就某事 實陳述其 判斷的意見，此部分所為之陳述，則仍與鑑定人 鑑定之證據 方法性質無異，則應加具鑑定人結文，不可混 淆。證人林子清於偵查中受法商巴黎世家公司（BALENCIAGA ）委託查驗如原判決附表（下稱附表）二編號3、4所示之鞋 子是否為真品，原審乃依上訴人及其辯護人之聲請，以證人 身分傳喚林子清到庭，令其依證人身分具結，並採其證述為
證據（原判決第10頁第2至20行），然林子清當庭檢視扣案 附表二編號1至4所示商品後，所為關於附表二編號3、4所示 鞋子無尺寸標籤、鞋墊商標字樣係直接列印，及附表二編號 1、2所示包包、皮夾上商標字體粗細等內容陳述，固係其就 親身經驗事實為證述，然其同時說明附表二編號1至4所示之 包包、皮夾、鞋子，如何與真品不同等陳述內容部分，乃意 見之陳述，似屬專業知識領域範疇，此部分具有鑑定之性質 ，原審既以證人身分傳喚到庭，且僅諭知證人具結義務及偽 證處罰，未再踐行鑑定人之具結程序，原判決採用此部分未 經合法具結之證詞，作為認定上訴人犯罪之證據之一，雖有 未洽，惟本件縱除去林子清此部分證詞，原判決依憑證人黃 致鋐、吳偉德、林志鋼、陳東凱之證言，卷附鑑定報告書、 發票等證據資料，亦足堪認定上訴人此部分以網際網路對公 眾散布而犯詐欺取財之犯行，原判決前揭採證上之瑕疵，尚 不影響於判決結果。上訴意旨執此無關宏旨之細節事項指摘 原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。 五、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依 刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由 予以說明。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為 不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。又法院囑託機關或 團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依刑事訴 訟法第208條第1項後段、第2項規定，以人證調查方式，傳 喚實際實施鑑定之人到場接受詰問，惟有無命實際實施鑑定 之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具 體個案情節斟酌裁量之權。本件原判決已說明經賽玲公司、 紀梵希公司基於專業知識經驗，依適當之方法或工具檢視附 表二編號5、6所示肩背包之結果，認非賽玲公司或紀梵希公 司生產製造之商品等情，業經鑑定明確，與卷內其餘證據資 料相互勾稽，本於推理作用，據以認定上訴人透過網際網路 販售附表二編號5、6所示之肩背包均屬仿品，已記明理由綦 詳，自屬原審採證認事職權之合法行使。而稽之卷內資料， 上訴人及其辯護人固聲請傳喚蔡燕妮，就鑑定附表二編號5 、6所示肩背包之過程作證，然因蔡燕妮經傳喚未到庭，而 於原審審判期日當庭表明捨棄傳喚（見原審卷一第367頁） ，且原審審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求 調查？」時，上訴人委由辯護人答稱「鑑定報告應可辨明鑑 定人是何人，並傳喚到庭進行交互詰問」等語（見原審卷二 第182頁），亦未再次聲請傳喚蔡燕妮或具體表明聲請何證 人予以調查。原審乃以本案待證事實已臻明確，且鑑定報告 書已詳為說明鑑定之理由及結果，無再命實際實施鑑定之人
到庭以言詞陳述或說明之必要，未再就此為無益調查，難謂 於法有違。上訴意旨仍憑己見，執以指摘原審採信賽玲公司 及紀梵希公司出具之鑑定報告書，卻未傳喚實際實施鑑定之 人到庭詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 云云，自非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不 顧，徒憑己意而為相異評價，或對於事實審法院採證認事與 判斷證據證明力之職權適法行使，徒以自己說詞，任意指為 違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件關於上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共 6罪刑部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又前開 得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回 ，則與之有裁判上一罪關係之商標法第97條後段透過網路方 式非法販賣侵害商標權之商品罪部分，核屬刑事訴訟法第37 6條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項 但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併 從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 23 日 智慧財產刑事第三庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
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