最高法院刑事判決
111年度台上字第2575號
上 訴 人 黃建清
選任辯護人 黃博駿律師
施汎泉律師
上 訴 人 吳仁惠
選任辯護人 陳鄭權律師
上 訴 人 趙河清
選任辯護人 劉嘉宏律師
上 訴 人 蔡宏昇
上 訴 人
即 參與 人 祭祀公業保儀大夫
法定代理人 蔡宏昇
上二人共同
選任辯護人 陳 明律師
上 訴 人
即 參與 人 廖月桂
上 訴 人
即 參與 人 林麗美
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國111年2月25日第二審更審判決（110年度重上更三字第6
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署98年度偵字第9322、15536
號，98年度調偵字第515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表六各編號所示土地所有權於民國97年5月8日之變更登記「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定其附表（下稱附表）六所示上訴人即參與人 「祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇取得土地變更登記之過 程，顯然均係基於上訴人蔡宏昇等人以違法行為及以無相當 之對價所取得，均已合乎刑法第38條之1第2項之規定，故「 祭祀公業保儀大夫」管理人蔡宏昇如附表六各編號所示土地 所有權民國97年5月8日之變更登記「祭祀公業保儀大夫管理 人蔡宏昇」沒收，並說明蔡宏昇經「祭祀公業保儀大夫」派 下員大會通過授權處分上開土地而與王玉升所涉他案，所生 之利益與本案犯罪並無關聯性，不予諭知沒收，固非無見。二、按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未 予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判 決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。又 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能 沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。上述規定旨 在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪 所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯 罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻 犯罪。次按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行 為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為 回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提 起塗銷登記之訴。又侵害型不當得利，因受益人與受損人間 並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人 ，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請 求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益 。蓋土地登記顯亦屬財產上利益，犯罪行為人真正利得係不 動產之登記名義，倘逕依刑法第38條之3第1項沒收該地所有 權，恐將侵害土地所有權人之財產權，故僅以土地之登記名 義作為沒收對象，以緩和利得內容及沒收標的間之落差。是
行為人倘以犯罪行為而為不實土地變更登記，其違法行為犯 罪所得，應為不實之「土地變更登記」本身，而得為宣告沒 收之標的。然倘土地於法院判決時已經移轉予善意之第三人 ，則縱將不實之「土地變更登記」沒收，亦已無從除去受益 人無法律上原因所受之利益，即難認仍具剝奪犯罪行為人因 犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益之 意義。
三、原判決既認蔡宏昇持公務員登載不實公文資料向臺北縣汐止 地政事務所行使（現改制為新北市汐止地政事務所，下稱汐 止地政事務所），申請變更登記「祭祀公業保儀大夫」如附 表六所示14筆土地管理人為蔡宏昇，使蔡宏昇取得上開14筆 土地登記為「祭祀公業保儀大夫」管理人（見原判決第7頁 ），又上開土地依附表六所載，現分別為國揚實業股份有限 公司所有，則上開土地是否係蔡宏昇為本件犯行之犯罪所得 ？上開土地既均移轉於他人所有，縱將97年5月8日之不實變 更登記沒收，是否即達剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接 所得，或因犯罪所生之財物及相關利益之效果？是否應依刑 法第38條之1第2項規定對土地現在所有權人宣告沒收？蔡宏 昇處分上開土地是否有獲得相當之對價？該等對價是否為犯 罪所得所變得之物？上開對價有無轉予本件犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，而應依刑法第38條之1第2項 規定沒收？如應對第三人沒收，是否應命第三人參與沒收程 序？均有不明。以上疑點，與本件犯罪所得應如何沒收攸關 ，自有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未加以調查釐 清，致事實未臻明瞭，徒謂蔡宏昇處分上開土地所生之利益 與本案犯罪並無關聯性，亦未說明何以並無關聯性之理由， 遽認僅就附表六各編號所示土地所有權於民國97年5月8日之 變更登記「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」沒收，即為已 足，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決上開違背法令之情形，影響於此部分事實之認定及 法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有 撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認定 上訴人黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇犯行明確，因而撤 銷第一審關於黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇之科刑判決 ，就其事實欄二（即「祭祀公業保儀大夫」）部分犯行，分 別改判依想像競合犯規定，從一重論處黃建清、吳仁惠、趙 河清、蔡宏昇共同犯對於主管之事務圖利各罪刑，及就關於 吳仁惠、蔡宏昇、祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇、上訴人 即參與人廖月桂、林麗美部分諭知相關之沒收、追徵（除前 述附表六各編號所示土地所有權於97年5月8日之變更登記「 祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」沒收部分外）；另就事實 欄三（即「祭祀公業仙媽公」）部分犯行，改判論處黃建清 共同行使公務員登載不實之公文書罪刑。均已詳敘其調查證 據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
二、黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇、廖月桂、林麗美之上訴 意旨，分述如下：
㈠、黃建清上訴意旨略以：⒈黃建清於原審審理時爭執同案被告張 漢民於97年11月6日、12日調查局詢問時自白之任意性，原 判決未予調查、說明，逕採為認定黃建清犯罪之主要論證， 顯有採證違法及理由不備之違法。⒉原判決僅以趙河清、廖 月桂於調查局詢問時之陳述距案發時日較近，較少權衡利害 得失及受人情干擾為由，遽認有特信性及必要性，而有證據 能力，顯有採證違法及理由不備之違法。⒊內政部94年1月24 日函文已說明不具登記效力之土地臺帳上以祭祀公業記載者 ，即可作為認定祭祀公業之重要證明文件，本案除土地臺帳 外，於有登記效力之土地登記簿上亦將保儀大夫以祭祀公業 之名登記；且汐止地政事務所110年9月28日函文說明光復初 期土地總登記已審認「祭祀公業保儀大夫」為土地所有權人 ，原判決徒以相關申請文件非屬永久保存文件、且與日據時 期之土地登記簿、土地臺帳之所有人登載不符，部分土地於 土地總登記時僅以「保儀大夫」名義登記為土地所有權人， 「祭祀公業保儀大夫」之設立人蔡水龍、蘇愩、李鴻樹並非 同姓同宗近親，而認「保儀大夫」之性質並非祭祀公業，置 實有不同姓氏之設立人創立祭祀公業、亦非以祭祀祖先為必 要之例於不顧，且對於黃建清提出之前開內政部函文，未予 採納，亦未說明不予採納之理由；又依證人鍾麗雪、江長流 、王玉升證言，均稱無法判定「祭祀公業保儀大夫」究為祭 祀公業或神明會，且依江長流證言，其等有向上級機關請示 ，然上級機關亦無法肯定「祭祀公業保儀大夫」係屬神明會 ，無法排除係屬祭祀公業之可能，至王玉升雖於偵查中證稱
實地訪查後僅見到蔡姓祖先牌位，然有無祭祀事實，依內政 部民政局92年7月2日、內政部70年8月17日函文、證人鍾麗 雪、王玉升證詞，受理機關僅為形式審查，原判決遽認黃建 清主觀上有違背其主管監督事務之直接故意，逕為不利之認 定，亦屬速斷；至原判決固認「祭祀公業保儀大夫」性質上 屬神明會，然對於「祭祀公業保儀大夫」如何符合原判決所 揭示之神明會要件，則未予說明，顯有判決理由矛盾、不備 之違法。⒋臺北縣汐止市公所（現改制為○○市○○區公所，下 稱汐止市公所）受理「祭祀公業保儀大夫」之派下員名冊等 文件以徵求異議公告之「附件」，及「祭祀公業仙媽公」同 意備查管理人之函文所附「檢附更正後之財產清冊」，性質 上均屬私文書，原判決逕論以黃建清行使公務員登載不實公 文書罪，又未說明黃建清將陳盈達提出之不實資料登載於何 項公文書，亦有判決適用法則不當、理由不備之違法。⒌原 判決既認祭祀公業保儀大夫、祭祀公業仙媽公為本案之被害 人，竟未依刑事訴訟法第271條第2項本文傳喚祭祀公業保儀 大夫、祭祀公業仙媽公到庭表示意見，顯屬訴訟程序違法。㈡、吳仁惠上訴意旨略以：⒈祭祀公業保儀大夫於日據時期即已登 記於土地謄本，依臺北縣政府（現改制為新北市政府，下以 舊制稱之）及內政部函文，本案認定祭祀公業保儀大夫為祭 祀公業，並無違法；反觀蔡水龍曾以「神明會保儀大夫」名 義申請土地登記，經汐止地政事務所以文件不符、與日據時 期土地登記簿及土地臺帳記載不符，認與規定不合，該所並 認光復初期土地總登記時已審認祭祀公業保儀大夫為土地所 有權人；汐止市公所另要求需有祭拜祖先之事實，於法無據 ，且依證人鍾麗雪、王玉升證言，均未認定祭祀公業保儀大 夫為神明會，原判決對於上述有利於吳仁惠之證據均置而不 論，顯有理由不備之違法。⒉吳仁惠僅單純受託辦理申請派 下員證明事項，與趙河清、廖月桂均從未向黃建清、張漢民 請託違法通過祭祀公業保儀大夫派下員申請，黃建清亦無指 示張漢民違法通過上述申請案，此有吳仁惠、趙河清與蔡宏 昇簽訂之委辦合約書、張漢民、趙河清、黃建清之供述在卷 可稽，原判決未提出黃建清圖利之證據，逕自推論黃建清有 圖利之動機，顯有理由不備之違法。⒊聲請於撤銷發回原審 時，命原審法院調閱歷任管理人之戶籍謄本及傳訊其等子孫 ，以證明彼此具親戚關係。
㈢、趙河清上訴意旨略以：⒈趙河清不具公務員身分，縱與具公務 員身分之黃建清共同犯圖利罪，於主文中亦應載明趙河清不 具公務員身分之旨，並於理由中援用貪污治罪條例第3條、 刑法第31條第1項、第28條規定，原判決疏未為之，即屬違
法。⒉依祭祀公業土地清理要點（已於97年7月1日廢止）第2 點規定，受理祭祀公業土地申報之機關應為直轄市或縣（市 ）政府民政機關（單位），原判決未敘明汐止市公所何以有 辦理祭祀公業申報審核業務之權，黃建清與張漢民何以為具 有法定職務權限之人員，顯有理由不備之違法；又祭祀公業 土地清理要點應為行政規則，原判決竟認係屬主管機關為加 強祭祀公業土地管理、使用，依其法定職權對多數不特定人 員就一般事項所作技術性、細節性而有外部效力之職權命令 ，與其他判決、法務部函示見解不同，顯屬違法。⒊吳仁惠 於98年11月19日檢察官偵訊時，雖係以證人身分應訊，然吳 仁惠兼有被告身分，該次偵訊錄影竟僅有影像而無聲音，即 未全程錄音，應無證據能力，原判決竟認有證據能力，亦屬 違法；又張漢民於97年11月6日、12日調查局詢問時自白之 任意性有疑，甚至於原審更審前曾供稱係檢察官要伊配合說 是市長黃建清交代的，原判決未予調查、說明，逕採為認定 趙河清犯罪之主要論證，顯有採證違法及理由不備之違法。 ⒋原判決固認共同被告於調查局詢問時所為之陳述有證據能 力，然未詳細說明其等審判外陳述有何與審判中不符之情？ 有何特信性？顯有理由不備之違法；又原判決另認黃建清、 張漢民、趙河清、吳仁惠、蔡宏昇以被告身分於法官面前所 為陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定之法理有證據 能力，亦屬違法。⒌汐止地政事務所函文業認光復初期土地 總登記時，已審認祭祀公業保儀大夫為土地所有權人，原審 基於權力分立原則，自應以之為判斷依據，原判決不予採信 ，顯屬違法；且依內政部函覆原審之臺灣土地登記制度之由 來與光復初期土地登記之回顧1書，西元1905年5月25日公布 之臺灣土地登記規則業明載土地登記有絕對效力及公信力， 西元1914年即將系爭土地業主登記為祭祀公業保儀大夫，其 他機關自不得作不同認定，亦不得推翻該土地登記效力；又 本案自日治時期中期之西元1914年起土地登記簿即無神明會 之記載，原判決竟謂係因日治後期地籍管理措施不當，故不 能僅憑土地帳冊記載，判斷祭祀公業、神明會或其他團體云 云，原判決顯有調查未盡、理由不備之違法。⒍趙河清之歷 審供述，均認祭祀公業保儀大夫係屬祭祀公業，原判決僅以 趙河清於偵訊時亦未明確斷定祭祀公業保儀大夫係屬神明會 之證述內容，認定趙河清明知祭祀公業保儀大夫係屬神明會 ，顯屬違法。⒎依入出境資訊連結作業報表，趙河清於96年1 1月8日至同年月22日出境，原判決竟認趙河清於96年11月中 旬有於汐止高爾夫球場與張漢民見面，顯屬違法；又依張漢 民證詞，趙河清在汐止高爾夫球場與張漢民見面時，並無表
明欲申請派下全員證明核發案，原判決竟認趙河清有當場向 張漢民表示將申請祭祀公業保儀大夫派下全員證明核發案， 亦有理由矛盾之違法；且原判決並未說明趙河清以何方式使 黃建清知悉祭祀公業保儀大夫派下全員證明案係趙河清辦理 ，亦未說明認定趙河清與黃建清有犯意聯絡所憑之證據，趙 河清並非祭祀公業保儀大夫之管理人或派下員，原判決未敘 明黃建清知悉於派下全員證明核發案通過後，趙河清可獲得 利益之依據，遽認黃建清圖利趙河清，顯均有理由不備之違 法；另趙河清倘有圖利之意，自無花費心力研究並撰寫諸多 文件供吳仁惠參酌之必要，原判決對此有利於趙河清之辯解 ，未予調查、審酌，顯有理由不備之違法；再蔡宏昇嗣後係 將補償費匯至趙河清配偶廖月桂帳戶，並非給趙河清，故趙 河清並無收受任何不法利益，原判決竟認黃建清圖利對象包 括趙河清，亦屬違法。⒏依張漢民供述，其係因誤用舊法， 始僅就派下全員證明案公告1個月，原判決竟認張漢民係故 意違法引用；又依吳仁惠供述，96年12月4日係其1人去汐止 市公所送件，原判決竟認係趙河清、吳仁惠一起去汐止市公 所送件；且依卷證及土地登記簿所載，僅於36年5月辦理土 地總登記時，曾以「神明會保儀大夫」之名，就持有土地提 出申報，原判決竟認祭祀公業保儀大夫曾登記為神明會保儀 大夫；況祭祀公業保儀大夫從未因申報內容有矛盾或因設立 目的不符而遭駁回，原判決竟為如此認定，均有認定事實與 證據不符之違法。⒐依祭祀公業土地清理要點規定，欲取得 派下全員證明書，需檢附相關資料，經歷公告、異議等程序 ，且依證人江長流證言及汐止市公所兩度就張漢民之行政疏 失向臺北縣政府請求釋疑，顯見黃建清並無圖利之直接故意 ，原判決逕認趙河清成立圖利罪，顯屬違法。⒑內政部98年1 1月25日、91年6月5日、92年7月2日、94年1月24日函文、證 人王玉升101年4月5日證詞、祭祀公業土地清理要點第7點第 1項前段、第8點均可證明民政機關受理祭祀公業申報後，僅 以土地登記謄本之記載為準，進行形式審查，原判決對此有 利於趙河清之事證未予採納，亦未說明不採納之理由，顯有 理由不備之違法。⒒本件係起訴趙河清收受賄賂，經原判決 變更為圖利罪，然原判決未說明賄賂與圖利間何以具有同一 性，而得變更起訴法條，顯有理由不備之違法；且原判決對 檢察官起訴之犯罪事實，一部分變更為圖利，另一部分則不 另為無罪之諭知，亦屬違法。⒓原判決固依刑事妥速審判法 第7條規定減輕趙河清之刑，然未給予趙河清表示意見或辯 論之機會，顯屬違法。⒔原判決先認祭祀公業保儀大夫之性 質上為神明會，自無派下員可言，卻又認祭祀公業保儀大夫
派下員為本案之被害人，復未依刑事訴訟法第271條第2項本 文傳喚派下員，顯有理由矛盾、訴訟程序違法之情。⒕原判 決於當事人欄記載「參與人祭祀公業保儀大夫」，於主文欄 沒收時竟諭知「參與人祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」顯 有理由矛盾、理由不備等違法。⒖原判決附表三編號1證據名 稱誤將土地臺帳記載為土地登記簿，顯屬違法。㈣、蔡宏昇上訴意旨略以：⒈原判決固認共同被告於調查局詢問時 所為之陳述有證據能力，然未詳細說明其等審判外陳述有何 與審判中不符之情？有何特信性？僅以其等於調查局詢問時 之陳述較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力為 由，認為有特別可信之情形，顯有理由不備之違法。⒉汐止 地政事務所110年9月28日函文說明光復初期土地總登記已審 認「祭祀公業保儀大夫」為土地所有權人，證人李哲光亦證 稱經查證並無神明會保儀大夫備查相關資料，且蔡水龍曾以 「神明會保儀大夫」名義申請土地總登記，經汐止地政事務 所否准，足認保儀大夫應屬祭祀公業，汐止市公所核發派下 全員證明書予蔡宏昇，再由蔡宏昇向臺北縣政府申請發放土 地補償費，自非犯罪所得，原判決僅以李哲光證稱：「我沒 有辦法確定知道瞭解整個程序准駁的依據為何」，即否定上 開函文之證明力，顯違論理法則。⒊保儀大夫究屬神明會或 祭祀公業，涉及高度專業，蔡宏昇、吳仁惠、趙河清均不具 判斷專業，原判決僅以3人個人意見及猜測之詞作為認定依 據，亦違經驗法則。⒋依蔡宏昇偵查中供述，吳仁惠既稱市 公所的人都喬好、疏通好了，顯見吳仁惠告知蔡宏昇上情時 ，業已完成圖利犯行，且吳仁惠亦未告知圖利細節，原判決 逕認蔡宏昇係屬共同正犯，顯有理由矛盾之違法。㈤、祭祀公業保儀大夫上訴意旨略以：⒈原判決於當事人欄記載「 參與人祭祀公業保儀大夫」，於主文、事實及理由欄竟記載 「參與人祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」，顯有理由矛盾 之違法。⒉汐止地政事務所110年9月28日函文說明光復初期 土地總登記已審認「祭祀公業保儀大夫」為土地所有權人， 證人李哲光亦證稱經查證並無神明會保儀大夫備查相關資料 ，且蔡水龍曾以「神明會保儀大夫」名義申請土地總登記， 經汐止地政事務所否准，足認保儀大夫應屬祭祀公業，汐止 市公所核發派下全員證明書予蔡宏昇，再由蔡宏昇向臺北縣 政府申請發放土地補償費，自非犯罪所得，原判決僅以李哲 光證稱：「我沒有辦法確定知道瞭解整個程序准駁的依據為 何」，即否定上開函文之證明力，顯違論理法則。㈥、廖月桂上訴意旨略以：⒈第一審判決認定97年5月21日匯入廖 月桂帳戶之新臺幣（下同）1396萬7500元，包含償還借款13
6萬7500元及報酬餘款60萬元，蔡宏昇、吳仁惠、廖月桂趙 河清亦為相同之證述，並有扣案手寫筆記、臺北縣政府97年 5月20日函文可稽，前述136萬7500元及60萬元自非犯罪所得 ，亦非廖月桂無償取得，不應予以沒收，蔡宏昇、吳仁惠、 廖月桂就此部分所述一致，原判決竟謂吳仁惠、廖月桂上述 證述係事後改口，逕認上開1396萬7500元不包括代墊地價稅 款136萬7500元及借款60萬元，而未說明理由，顯有理由不 備之違法。⒉除前述136萬7500元及60萬元外，其餘匯入廖月 桂之款項均為趙河清之委任費用及代辦費用，原判決認定此 為犯罪所得，顯有調查未盡、理由不備之違法。㈦、林麗美上訴意旨略以：⒈依證人鍾麗雪、王玉升證詞，均可證 明祭祀公業保儀大夫係屬祭祀公業，原判決竟認祭祀公業保 儀大夫為神明會，顯屬違法，縱認祭祀公業保儀大夫為神明 會，然其性質顯有極大爭議，原判決認定上訴人等明知祭祀 公業保儀大夫為神明會，實有判決不備理由之違法。⒉原判 決既認無收賄對價之證據，卻又稱確有圖利他人之動機，然 黃建清僅係為了便民，指示張漢民核可祭祀公業保儀大夫申 辦案，原判決逕為有罪判斷，使公務員不敢勇於任事，顯有 判決不備理由之違法。
三、經查：
㈠、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1 項前段亦有明文，該條係規範原本具有一定之身分或特定關 係之人始能成立之犯罪，即學理上所稱之純正身分犯，於有 他人參與犯罪時，縱然參與者並無該特定身分或關係，仍應 同受非難，乃以法律擬制，使無此身分或特定關係之人，變 為可以成立身分犯罪，是既係身分犯與非身分犯共同犯罪， 非身分犯亦得為該罪之主體。又刑事訴訟法第309條規定： 「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形， 記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。 二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準。 三、諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準。四、諭知 易以訓誡者，其諭知。五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。六 、諭知保安處分者，其處分及期間。」故有罪判決之主文記 載，並不以標明非身分犯與身分犯之旨為必要。原判決就吳 仁惠、趙河清、蔡宏昇等不具公務員身分之人與具公務員身 分之黃建清等人共犯對於主管之事務圖利罪，於主文中均記 載為「共同犯對於主管之事務圖利罪」，即無違法或不當， 趙河清上訴意旨以此指摘原判決違法，允非適法之第三審上 訴理由。又原判決已敘明：「被告趙河清、吳仁惠、蔡宏昇
雖均不具有公務員身分，其3人與公務員被告黃建清與張漢 民間具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於被告黃建清與張漢 民主管之事務，獲得事實欄二所述不法利益，依前開說明， 就上開犯行均應依刑法第31條第1項規定，以共犯論。故被 告黃建清、吳仁惠、趙河清、蔡宏昇與張漢民間，就上開犯 行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條、第31條 第1項（被告吳仁惠、趙河清、蔡宏昇部分）規定論以共同 正犯。」（見原判決第68至69頁）業已援引刑法第28條、第 31條第1項規定，至原判決就圖利罪部分，疏未引用貪污治 罪條例第3條規定，雖非無微疵，然不影響判決本旨，趙河 清上訴意旨指摘原判決漏未援用貪污治罪條例第3條、刑法 第31條第1項、第28條規定，而認原判決違背法令，亦非適 法之第三審上訴理由。
㈡、次按祭祀公業，係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他 享祀人為目的之團體，祭祀公業條例第3條第1款定有明文， 祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，如未依 該條例登記為法人者，於祭祀公業條例施行後，僅具非法人 團體之性質，如設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40 條第3項，仍有訴訟上之當事人能力；又神明會，係指多數 特定人 (信徒或稱會員) 集資購置財產所組成，以祭祀特定 神明為主要目的之團體，不論係財團性質或社團性質者，均 屬非法人團體，如設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第 40條第3項，亦有訴訟上之當事人能力。從而，關於祭祀公 業或神明會之訴訟，當事人欄應列祭祀公業或神明會，並將 其代表人或管理人列為法定代理人，以表示非以代表人或管 理人名義起訴或被訴；然因非法人團體並不具有實體上之權 利能力，而無享有所有權之資格，故法院依刑法第38條之1 第2項規定對於非法人團體諭知沒收時，仍應以非法人團體 之代表人或管理人為沒收之對象，二者不可混淆。本件原判 決當事人欄記載「參與人：祭祀公業保儀大夫」、「上一人 法定代理人：蔡宏昇」，自非表示蔡宏昇以自己名義參與訴 訟，而係蔡宏昇以管理人名義為祭祀公業保儀大夫參與訴訟 ；又祭祀公業保儀大夫不論其性質係屬祭祀公業或神明會， 均屬無權利能力之非法人團體，已如前述，是原判決於主文 、事實、理由欄以「祭祀公業保儀大夫管理人蔡宏昇」為土 地徵收補償費之收款人、原判決附表六所示土地之登記名義 人，及不法所得沒收之對象，即無違法不當可言。趙河清、 祭祀公業保儀大夫上訴意旨據以指摘原判決違法，自與法律 所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈢、復按犯罪是否已經起訴，固應以起訴書所記載之「犯罪事實
」為準，但隨著審判程序進行及證據資料的浮現，法院認定 的事實與檢察官起訴時的認定，可能不完全相同，於案件同 一性範圍內，法院在確保被告訴訟防禦權及踐行法定程序後 ，就裁判上或事實上之一罪，裁判時可增減或更正部分基礎 事實，而為相同之法律評價，或就相同之基礎事實變更起訴 法條，而為不同之法律評價。於判斷犯罪事實是否具同一性 ，應就犯罪基礎事實要素之人、時、事、地、物、行為態樣 及案發前後經過等，在不影響被告訴訟防禦權行使之前提下 ，綜合卷內證據資料為整體性觀察，尚不能以偶一要素未盡 相同，即謂不具同一性。本件檢察官起訴意旨，係認黃建清 、趙河清就祭祀公業保儀大夫部分，涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款違背職務行為收受賄賂罪嫌，蔡宏昇、吳仁惠 就祭祀公業保儀大夫部分，涉犯貪污治罪條例第11條第1項 對於公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌，原審經審理結果， 認黃建清、趙河清收受賄賂及蔡宏昇、吳仁惠交付賄賂部分 均屬不能證明，因而不另為無罪之諭知，但違背職務行為部 分與原判決認定之圖利犯行，具事實上之同一性，因而變更 起訴法條，雖未詳敘其理由，稍有微疵，然不影響判決之結 果，仍無違法可言，趙河清上訴意旨此部分指摘，並非第三 審上訴之適法理由。
㈣、又按貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督事務圖 利罪」於90年11月修正時，係規定：「對於主管或監督之事 務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者。」所謂「主管或監督事務」，係指於職 務上對於該事務有主持或執行之權責者；又依90年11月修正 時之立法說明，所謂「法令」，係指包括法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等， 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，嗣該款規定於98年4月22日修正時，則將前揭立法說明略 作文字修正而予以明文化，以杜爭議。所謂「法規命令」， 依行政程序法第150條第1項，係指「行政機關基於法律授權 ，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效 果之規定」；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權 ，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定。倘行政機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定 事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象 法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、 具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象， 但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實 質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之
社會或個人法益，即不無侵害，仍應認屬於「對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之職權命令 。原判決已說明：黃建清於本案案發時為汐止市市長（自91 年3月1日起至99年12月25日止），綜理市政；張漢民為汐止 市公所民政課里幹事，辦理祭祀公業申報審核業務，黃建清 與張漢民均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員，而祭祀公業申報審核業務為渠等之主 管事務、職務行為等旨（見原判決第23至24頁）；復說明： 祭祀公業土地清理要點第1點明定：「為清理祭祀公業土地 ，加強其管理與使用，特訂定本要點」，該要點係行政院內 政部有鑑於祭祀公業擁有相當多財產，難免成為派下間爭奪 之目標，派下員因諸子均分繼承而增加，在工商業社會下， 人口流動性大，派下多星散各處，親屬關係逐漸疏遠，派下 範圍之確定日趨困難，其權利義務關係亦日漸複雜，導致產 權處分不易，對於土地政策之推行、公共建設每多窒礙，影 響政府稅收及土地合理利用至鉅，本要點之目的即為徹底解 決、加強祭祀公業土地之管理使用，疏減訟源，足見上開要 點係主管機關為加強祭祀公業土地之管理、使用，依其法定 職權所頒布之命令；且其規範內容乃以登記內容、程序、所 附文件、資料提供及異議處理等具體事項為主，核其性質乃 為執行法律之技術性、細節性規定，且公告、異議處理期間 等規定，並未短於當時有效之土地法之土地總登記章中公告 、異議期間規定，而未逾越土地法之限度。準此，就上開要 點之目的、規範內容以觀，自屬主管機關為加強祭祀公業土 地之管理、使用，依其法定職權對多數不特定人民就一般事 項所作技術性、細節性而有外部效力之規定，屬職權命令， 自為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之法令等旨（見 原判決第65至66頁），核無違法或不當。又行政機關得依法 規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之，行政程序 法第15條第1項定有明文；中央法規明定本府為主管機關者 ，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理，臺北縣政府組織 自治條例（已於99年12月25日廢止）第2條第2項亦有明文， 是祭祀公業土地清理要點第2點第1項固規定祭祀公業土地之 申報，由土地所在地之直轄市或縣 (市) 政府民政機關 (單 位) 受理，然改制前臺北縣政府依上開規定，將祭祀公業派 下全員證明等業務委任所屬之鄉鎮市公所辦理，即屬於法有 據；至中央法規標準法第7條固規定：各機關依其法定職權 或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布， 並即送立法院。然送立法院備查並非職權命令之成立或生效 要件，不論有無送立法院備查，均不影響其效力。趙河清上
訴意旨猶執前詞，爭執原判決未敘明汐止市公所何以有辦理 祭祀公業申報審核業務之權，黃建清與張漢民何以為具有法 定職務權限之人員，並主張祭祀公業土地清理要點應為行政 規則而非職權命令等情，自非適法之第三審上訴理由。㈤、再按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中 所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結 ，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有 證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述 進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明 犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得 證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯 罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「 具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，