高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
112年度訴字第38號
民國113年2月21日辯論終結
原 告 梁瑋倫
梁章港
梁珮箖
共 同
訴訟代理人 張盛喜 律師
被 告 高雄市政府財政局
代 表 人 陳勇勝
訴訟代理人 蔡曜任
康育斌
上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服高雄市政府中華民
國112年1月18日高市府法訴字第11230061600號訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
(一)緣原告梁珮箖於民國110年4月1日以訴外人梁文斌（原告梁 瑋倫、梁章港之父）及梁文強（原告梁珮箖之父）所有之○○ 市○○區○○段凹子底小段360-1、360-3地號（重測後為龍華段 四小段43、44地號）等2筆土地（下稱系爭土地），分別於7 1、66年間經徵收作為○○市○○區龍華國民小學（下稱龍華國 小）用地，然龍華國小業已於98年間遷校，其後系爭土地經 高雄市政府辦理都市計畫檢討變更為商業區，並指定由土地 管理機關即被告以設定地上權方式辦理招商，嗣於107年3月 7日開標結果，由富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人 壽）得標，取得基地70年之地上權，核已變更原使用目的等 由，以書面向高雄市政府地政局（下稱高雄市地政局）申請 買回系爭土地，經高雄市地政局以110年4月29日高市地政發 字第00000000000號函復原告梁珮箖略以，系爭土地係經依 徵收計畫使用後，依法變更原使用目的，依土地徵收條例第 59條規定，如欲申請優先購買權，應洽土地管理機關即被告 辦理等語。
(二)嗣原告等人先後於110年5月至10月多次向被告請求買回系爭
土地或其他市有相當面積之土地，經被告先後以110年6月3 日高市財政產開字第00000000000號函、同年10月13日高市 財政產開字第00000000000號函及同年11月9日高市財政產開 字第00000000000號函復略以，因系爭土地並未辦理標售， 而係採設定地上權方式活化，故無土地徵收條例第59條之適 用。其後原告等人再於111年9月5日以龍華國小業已於98年 間遷址，且系爭土地現已由高雄市政府以新臺幣（下同）70 億元之價格，以BOT之方式交由富邦人壽使用70年，核已不 再作原徵收目的使用等由，向被告申請照原徵收價格買回系 爭土地，經被告於111年9月13日以高市財政產開字第000000 00000號函復略以：「說明：……三、……該被徵收土地已依徵 收計畫作龍華國小校地使用，龍華國小遷校後以設定地上權 方式活化，並無土地徵收條例第59條所列私有土地經依徵收 計畫使用後，依法變更原使用目的，土地管理機關『標售』該 土地時，被徵收之原土地所有權人或其繼承人有依同樣條件 優先購買之權。四、查臺端等前以同一事由，分別於110年5 月31日、110年9月（未署日）及110年10月（未署日）向本 局陳情，雖經本局多次依高雄市政府地政局函復內容明確答 覆臺端，惟臺端等仍再次於本年9月5日就同一事由陳情，爾 後將依行政程序法第173條規定不予處理。」等語。原告等 人不服，提起訴願，遭高雄市政府以上開被告111年9月13日 函文並非行政處分為由，決定不受理，遂提起本件行政訴訟 。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、按司法院釋字第763號解釋意旨，政府於徵收土地後，應通 知原土地所有權人或定期公告被徵收土地之後續使用情形， 俾使人民得以判斷是否行使土地法第219條第1項之買回權。 2、原告梁瑋倫、梁章港等2人之父梁文斌及原告梁珮箖之父梁 文強原有6分多即1千8百多坪土地（即現○○市○○區○○段四小 段43、44地號等土地），前於71年間被徵收作為龍華國小校 地使用，惟龍華國小才設置沒有幾年，因位置設計錯誤，就 有遷校之議。因在民族路、博愛路中間有新設新上國小，而 龍華國小原應設在博愛路、中華路中間才對（即現今龍華國 小新校址），才合乎學區交通便利及學童上下學安全之要求 。果不其然，舊龍華國小設置沒幾年就有遷校之議，而龍華 國小新校舍也於98年間設置建造完成並遷至新校址，故當年 在博愛路邊設置舊龍華國小，顯係設計選址錯誤。 3、又上述龍華國小舊址土地，既已不再作原徵收目的之學校使 用，政府理應通知人民買回，惟被告並未通知原土地所有權
人買回，即逕於107年底將龍華國小舊址土地，以70億元之 價格，用BOT之方式，簽約出讓權利給富邦人壽使用70年， 現由該公司建造商業大樓中，而侵害原土地所有權人之買回 權、收回權。此外，被告故意不以標售之方式，而以設定地 上權之方式，將系爭土地讓與富邦人壽使用70年，實際上與 標售土地無異，原土地所有權人亦得依土地法第219條第4項 規定，就系爭土地行使優先購買權。再者，系爭土地原所有 權人梁文斌及梁文強業已過世，故其權利由其子女即原告等 人繼承。
4、原告等人先後於110年5月至10月間所提出之3次申請，僅是 向被告陳情易地買回而已，因原告現仍居住於龍華國小舊址 附近，每天出入該地區即博愛路與大順路交岔路口，見系爭 土地現正由財團動工興建大樓中，原地已無法買回，才陳情 易地買回，惟陳情易地買回也無結果，原告等人才於111年9 月5日正式依司法院釋字第763號解釋意旨，申請買回系爭土 地，惟其等3人之申請，既已遭被告駁回或拒不答覆，原告 自可循序提起訴願及行政訴訟救濟。
5、現因系爭土地正在大興土木，導致原告等人無法買回，經估 算原告之買回權、期待權被侵害之損失約8億4千萬元（數額 可另估算調整），其計算方式為現今市價每坪約1百萬元， 而前被徵收土地之面積約930坪，合計為9億3千萬元，減去 原告等人應繳回之原徵收地價約3千萬元及多年來之差額地 價6千萬元，尚餘8億4千萬元（9億3千萬元－3千萬元－6千萬 元＝8億4千萬元），被告自應予以賠償。
(二)聲明︰
1、先位聲明：
(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告應依原告之申請，作成准予其等優先購買○○市○○區○○段 四小段43、44地號內（即重劃前原內惟段凹子底小段360-1 、360-3地號），面積各208、2,902平方公尺之土地之行政 處分。
2、備位聲明：被告應賠償給付原告8億4千萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告等人於111年9月5日以申請書主張系爭土地經徵收前原 為其父梁文斌及梁文強所有，其等因繼承其父之買回權，遂 向被告請求照原徵收價格買回系爭土地。核其等所請應係主 張土地法第219條第1項規定之收回權，依該規定，應向該管 直轄市或縣（市）地政機關申請照徵收價額收回其土地。被
告為系爭土地管理機關，其以111年9月13日高市府財產開字 第00000000000號函復原告等人，內容略以：「說明：……四 、查臺端等前以同一事由，分別於110年5月31日、110年9月 （未署日）及110年10月（未署日）向本局陳情，雖經本局 多次依高雄市政府地政局函復內容明確答覆臺端，惟臺端等 仍再次於本年9月5日就同一事由陳情，爾後將依行政程序法 第173條規定不予處理。」核上開函復內容僅係說明地政機 關函復情形及相關規定，及同一事由被告已多次答復，爾後 將依行政程序法第173條規定不予處理等情，僅屬單純之事 實敘述及處理說明，並非以土地徵收主管機關對原告等人請 求買回系爭土地一事為准駁之行政處分，故原告等人提起本 件行政訴訟，訴請撤銷，為不合法，應以裁定駁回。 2、次按原土地所有權人或其繼承人申請收回土地，須合於土地 法第219條第1項所定未依徵收計畫開始使用或未依核准徵收 原定興辦事業使用之要件，而系爭土地於經徵收後，業已依 徵收計畫開闢為龍華國小使用，且完成使用計畫逾20年，是 原告以龍華國小遷址，該地現已不作學校使用為由申請收回 系爭土地，容屬對上開法規之誤解，尚無可採。再者，徵收 土地已依徵收計畫使用，嗣後經都市計畫變更原使用目的時 ，原土地所有權人則不得依土地法第219條第1項規定聲請照 徵收價額收回土地，而係應另依同條第4項（同土地徵收條 例第59條）規定，於土地管理機關標售該土地時，取得優先 購買權（鈞院105年度訴字第113號判決意旨參照）。查系爭 土地所在街廓即龍華國小舊校區範圍，前經高雄市政府103 年10月13日高市府都發規字第00000000000號公告發布之「 變更高雄市都市計畫主要計畫學校用地（凹子底地區文小6 ）為商業區案」都市計畫，由學校用地變更為商業區，嗣經 高雄市政府辦理開發案設定地上權招標，由富邦人壽於107 年3月7日得標，設定普通地上權70年，此有系爭土地登記謄 本在卷可稽，是系爭土地並未進行標售。又系爭土地是否標 售，亦屬土地管理機關之裁量，被徵收之原土地所有權人或 繼承人並無法律依據要求土地管理機關辦理標售（臺北高等 行政法院101年度訴字第1451號判決意旨參照）。從而，被 告回覆原告等人本件無從適用土地徵收條例第59條規定主張 優先購買之權，於法亦無不合。
3、原告等人備位聲明請求被告應賠償其等8億4千萬元，核與原 告先位聲明無法律及事實上之關聯性，係原告另行提出之訴 求。且依行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律 別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」原告等人備位聲明 非屬公法上之爭議，未符行政訴訟法有關訴之合併之規定，
亦應以裁定駁回。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)先位聲明部分：原告等人依據土地徵收條例第59條第1項規 定（土地法第219條第4項規定亦同），請求被告作成准予其 等優先購買○○市○○區○○段四小段43、44地號內（即重劃前原 內惟段凹子底小段360-1、360-3地號），面積各208、2,902 平方公尺之土地之行政處分，是否有據？
(二)備位聲明部分：原告等人請求被告賠償其等8億4千萬元之損 失，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息損失34,470元，有無理由？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在 卷，並有重測前高雄市鼓山區內惟段凹子底小段360-1、360 -3地號土地登記簿（本院卷第19至25頁）、高雄市鼓山區龍 華段四小段43、44地號土地登記第2類謄本（訴願卷第119至 122頁）、梁文斌及梁文強繼承系統表（本院卷第145頁）、 原告梁章港、梁瑋倫、梁珮箖戶籍謄本（本院卷第147、149 、155頁）、高雄市政府103年10月13日高市府都發規字第10 334854901號公告（訴願卷第73頁）、高雄市政府103年9月 「變更高雄市都市計畫主要計畫學校用地（凹子底地區文小 6）為商業區案」計畫書節本（訴願卷第74至104頁）、審計 部網頁（訴願卷第71頁）、高雄市地政局110年4月29日高市 地政發字第11001651100號函（本院卷第73至74頁）、原告 等人110年5月31日申請書（訴願卷第133頁）、被告110年6 月3日高市財政產開字第11031045600號函（訴願卷第134頁 ）、原告等人110年9月申請書（訴願卷第135頁）、被告110 年10月13日高市財政產開字第11031973400號函（訴願卷第1 36頁）、原告等人110年10月申請書（訴願卷第137頁）、被 告110年11月9日高市財政產開字第11032095200號函（訴願 卷第138頁）、原告等人111年9月5日申請書（本院卷第77頁 ）、被告111年9月13日高市財政產開字第11131781300號函 （本院卷第75至76頁）、原告等人111年9月訴願書（訴願卷 第144至145頁）、高雄市政府112年1月18日高市府法訴字第 11230061600號訴願決定書（本院卷第27至37頁）附卷可稽 ，堪予認定。
(二)關於先位聲明部分：原告等人請求被告應作成准予其等優先 購買○○市○○區○○段四小段43、44地號內（即重劃前原內惟段 凹子底小段360-1、360-3地號），面積各208、2,902平方公 尺之土地之行政處分，於法無據，被告否准其等所請，並無
違誤：
1、應適用之法令︰
(1)土地徵收條例：
①第59條第1項：「私有土地經依徵收計畫使用後，依法變更原 使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告1個月，被 徵收之原土地所有權人或其繼承人有依同樣條件優先購買權 。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者，其優 先購買權視為放棄。」
②第61條：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍 依施行前之規定辦理。」
(2)土地法第219條第1項、第4項：「私有土地經徵收後，有左 列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿 1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請 照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未 依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使 用者。」「私有土地經依徵收計畫使用後，經過都市計畫變 更原使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告1個月 ，被徵收之原土地所有權人或其繼承人有優先購買權。但優 先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者，其優先購買 權視為放棄。」
2、得心證之理由：
(1)經查，原告梁瑋倫、梁章港之父梁文斌及原告梁珮箖之父梁 文強所有之系爭重測前內惟段凹子底小段360-1、360-3地號 土地，面積各為208、2,902平方公尺（現併入龍華段四小段 43、44地號土地），分別於71年及66年間經徵收作為龍華國 小校地使用，嗣龍華國小於98年間遷校，其舊校區土地經高 雄市政府103年10月13日高市府都發規字第10334854901號公 告發布之「變更高雄市都市計畫主要計畫學校用地（凹子底 地區文小6）為商業區案」都市計畫，由學校用地變更為商 業區土地，其後土地管理機關即被告以設定地上權方式辦理 招商，並於107年3月7日開標，由富邦人壽得標，取得系爭 龍華段四小段43、44地號土地70年地上權等情，此為兩造所 不爭，並有重測前高雄市鼓山區內惟段凹子底小段360-1、3 60-3地號土地登記簿（本院卷第19至25頁）、高雄市鼓山區 龍華段四小段43、44地號土地登記第2類謄本（訴願卷第119 至122頁）、高雄市政府103年10月13日高市府都發規字第10 334854901號公告（訴願卷第73頁）、高雄市政府103年9月 「變更高雄市都市計畫主要計畫學校用地（凹子底地區文小 6）為商業區案」計畫書節本（訴願卷第74至104頁）、審計 部網頁（訴願卷第71頁）附卷可證。由上足見，系爭土地曾
經作為龍華國小校地使用，核已依徵收計畫使用，且於103 年經都市計畫變更原使用目的後，並未進行標售，自無土地 徵收條例第59條第1項或土地法第219條第4項規定適用之餘 地。從而，被告111年9月13日高市財政產開字第1113178130 0號函以原告等人不符土地徵收條例第59條第1項規定，否准 其等優先購買系爭龍華段四小段43、44地號內（即重劃前原 內惟段凹子底小段360-1、360-3地號），面積各208、2,902 平方公尺土地之申請，於法並無不合。
(2)再者，徵收土地如已依原核准計畫所定之使用期限內使用， 其法定要件即已具備，至嗣後對於該項土地另有使用或處分 ，係屬土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得 否照原徵收價額收回其土地之問題。承前所述，龍華國小於 68年即於舊校區設校完成，且徵收之土地亦已依照核准計畫 期限使用，故該校於98年間基於新規劃遷至新校區後，原舊 校區如何規劃使用，乃該土地所有權人所有權行使範疇，與 原土地所有權人得否照原徵收價額收回其土地問題無涉；況 且，原告等人現非系爭土地之所有權人，就系爭土地如何規 劃使用，亦無置喙之餘地。是原告主張系爭土地經依徵收計 畫使用後，依法變更原使用目的，被告自應以標售方式處理 系爭土地，然其故意以設定地上權之方式管理使用系爭土地 ，致原告等人無法行使優先購買權收回系爭土地，核屬脫法 行為云云，即無可採。
(三)關於備位聲明部分：原告等人請求被告應賠償其等8億4千萬 元之損失，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息，亦無理由：
1、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然其之 所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等 請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關 係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複 之勞費所為之規範。是倘所提起之行政訴訟，經行政法院審 理結果，為不合法或無理由，則其合併提起之損害賠償或其 他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理。 2、承前所述，原告提起前開課予義務訴訟，核無理由之情事， 則其等備位聲明合併請求被告應賠償其等8億4千萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息，亦屬無據，應併予駁回。
六、綜上所述，原告所訴均無可採。被告111年9月13日高市財政 產開字第11131781300號函以原告等人不符土地徵收條例第5 9條第1項規定，否准其等優先購買高雄市鼓山區龍華段四小
段43、44地號內（即重劃前原內惟段凹子底小段360-1、360 -3地號），面積各208、2,902平方公尺土地之申請，於法並 無違誤，訴願決定遞予維持，理由雖與本院未盡相同，惟其 駁回之結論並無二致，仍應予維持。原告先位聲明請求撤銷 訴願決定及原處分，並請求被告應依其等之申請，作成准予 其等優先購買高雄市鼓山區龍華段四小段43、44地號內（即 重劃前原內惟段凹子底小段360-1、360-3地號），面積各20 8、2,902平方公尺之土地之行政處分，及備位聲明請求被告 應賠償給付其等8億4千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁 回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴 訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一 論述之必要，併此說明。
七、至原告梁華榮、邱瑞如、魏建碧等3人部分，本院另以裁定 駁回之，併此敘明。
八、結論︰原告之訴為無理由。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日 審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳
法官 邱 政 強
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 113 年 3 月 6 日 書記官 黃 玉 幸
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