臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第113號
上 訴 人 張次福
訴訟代理人 陳哲偉律師
上 訴 人 林文昭
訴訟代理人 楊富強律師
曾國華律師
上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國112年5月30日臺
灣橋頭地方法院111年度重訴字第143號第一審判決各別提起上訴
，本院於113年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、兩造上訴均駁回。
二、原判決主文第一項之利息起算日更正為民國111年6月27日。三、第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法256條定有明文。上訴 人張次福於原審先位主張他造上訴人林文昭有違反兩造契約 （下稱系爭契約，詳如後述）第5條第3項約定之情事，其依 系爭契約第8條第3項約定解除契約，並請求林文昭返還新台 幣（下同）500萬元價金及給付同額違約金暨利息。嗣於本 院審理中主張依系爭契約第5條第4項約定及相關原因事實， 系爭契約已逕為解除，請求林文昭返還價金500萬元等語（ 本院卷第312至313頁），核屬補充事實及法律上之陳述，而 合於上開規定，非為訴之變更或追加，且為林文昭所同意（ 本院卷第313至314頁），本院應予審究。貳、實體事項：
一、張次福主張：
㈠先位部分：
⒈伊於民國109年9月20日與林文昭簽立不動產買賣契約書（即 系爭契約），伊向林文昭購買其所有坐落高雄市○○區○○段00 0地號土地（面積1,314.64平方公尺，權利範圍2分之1，下 稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路00號之未保存 登記建物（權利範圍全部，下稱系爭房屋，與上開土地合稱 系爭房地），約定買賣總價1,491萬2,948元，伊並已依約支 付第一期款500萬元。系爭契約成立當時，系爭房地因遭第 三人無權占用，兩造乃於第5條第4項約定以林文昭名義於交 付尾款前以訴訟方式全部排除，如無法排除，雙方同意系爭 契約逕為解除，林文昭已收價金應無條件返還。惟迄至系爭
契約原定交付尾款期限109年12月31日，系爭房地仍由第三 人無權占用，且林文昭並未以訴訟排除占有，自難認系爭契 約已逕為解除。
⒉又林文昭依約應於同年11月30日前備齊一切過戶資料辦理過 戶手續，惟系爭土地於同年11月中即遭訴外人佐相建設有限 公司（下稱佐相公司）聲請假處分獲准，致無從於約定期限 辦理過戶，嗣經原審法院判決駁回佐相公司對林文昭請求履 行契約之訴後，經伊於110年12月3日以存證信函限期10日催 告林文昭依約履行所有權移轉登記，惟為林文昭所拒。依系 爭契約第5條第3項約定，契約成立後林文昭因其他關係而發 生訴訟案件，致系爭房地受假處分，即視為林文昭違約，伊 自得依系爭契約第8條第3項、第5條第4項約定及民法第259 條第1、2款規定，解除系爭契約並請求林文昭返還500萬元 價金並支付同額違約金500萬元，合計1,000萬元。伊業以上 開存證信函表明如林文昭逾期未辦理所有權移轉登記，即以 該函視為解約之意思表示，是系爭契約已合法解除，林文昭 自應給付伊1,000萬元。
⒊退步而言，如認系爭契約已逕為解除，伊依系爭契約第5條第 4項約定，林文昭仍應將已收價金500萬元，返還予伊。 ㈡備位部分：
如認系爭契約未逕為解除，而伊經催告後解除契約不合法， 系爭契約即仍存在，伊既已依約給付第一期價金，自得依系 爭契約第3條第2項約定、民法第348條第1項規定，請求林文 昭應於伊給付第二期款500萬元之同時，將系爭土地所有權 移轉登記於伊，並變更房屋稅籍登記名義人為伊，並應於伊 給付尾款491萬2,948元之同時，將系爭房地交付予伊。 ㈢為此，先位聲明：⒈林文昭應給付張次福1,000萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉ 願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈林文昭應於張次 福給付500萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予張次 福，並將系爭建物之稅籍登記名義人變更為張次福；⒉林文 昭應於張次福給付491萬2,948元之同時，將系爭房地交付予 張次福；⒊第一、二項聲明，張次福願供擔保，請准宣告假 執行。
二、林文昭則以：
㈠系爭契約成立時，系爭房地為訴外人林金英無權占有，兩造 乃於第5條第4項約定其應於張次福交付尾款即109年12月31 日以前排除占有，如無法排除，系爭契約即逕為解除，雙方 互不負損害賠償責任。上開排除，並不限於以訴訟為之。其 已以存證信函催告林金英遷讓返還房屋，惟系爭房地迄今仍
為林金英無權占有中，是依上開約定，解除條件已於109年1 2月31日成就，其依約僅負有返還已收價金之義務，而無違 約責任，自不需給付違約金，張次福於110年12月3日以存證 信函向其催告10日內履行所有權移轉登記，逾期即解除契約 ，於斯時已無可得解除之契約標的。
㈡系爭契約成立時，張次福已知悉其先與佐相公司簽立買賣契 約出賣系爭房地而有一物二賣情事，亦即系爭土地遭假處分 之原因發生於兩造締約前，且為張次福所明知，其就此自不 負瑕疵擔保責任。其既未違約，張次福依系爭契約第8條第3 項約定解除契約，並無理由；縱得解約，然關於該條項「再 支付所收到款項相等金額之違約金」之約定，使張次福得請 求高達系爭房地總價33.5％之違約金，已構成民法第247條之 1第2款、第4款，按其情形顯失公平，該部分約定應屬無效 ；縱認有效，張次福並未舉證證明受有何具體損害，所約定 之違約金數額顯屬過高，應予酌減。
㈢依系爭契約第5條第4項約定，兩造如解除契約，僅就已收取 之價金無息返還即可，且林文昭早於本件起訴前即寄送記載 「表明同意履約保證公司即陽信銀行三鳳分行返還張次福已 給付之簽約款500萬元」等語之存證信函予張次福，其並無 刻意延遲返還價金之行為，且依系爭契約第3條第2項價款分 期付款表第一期款（簽約款）「約定付款日」欄位第二段記 載，張次福本來尚不須匯款400萬元，但張次福仍為之，故 就該400萬元部分不應計算遲延利息等語，資為抗辯。三、原審判決命林文昭應給付張次福500萬元本息，駁回張次福 其餘之訴。兩造均不服，分別提起上訴。張次福先位上訴聲 明：㈠原判決不利於張次福部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林文 昭應再給付張次福500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈢張次福願供擔保，請准宣 告假執行。備位上訴聲明：原判決廢棄，餘如原審備位聲明 。林文昭上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於命林文昭 給付張次福就「400萬元自111年6月26日起至清償日止，按 年息5％計算之利息」部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張次福於 第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。兩造均答辯聲明：上訴駁回（原審判命林文昭應 給付張次福500萬元及其中100萬元利息部分，未據聲明不服 而告確定）。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第287、288頁)： ㈠林文昭於109年8月16日與佐相公司簽立買賣契約，以總價1,2 00萬元將系爭房地讓售佐相公司。張次福嗣於同年9月20日 簽立契約時，雖知悉林文昭先與佐相公司締約出賣系爭房地
，仍約定以總價1,491萬2,948元買受系爭房地。 ㈡張次福已先後支付系爭買賣契約第一期款（簽約款）100萬元 、400萬元，合計500萬元。
㈢佐相公司嗣於109年11月9日起訴請求林文昭履行買賣契約移 轉系爭房地所有權，經原審法院以110年度重訴字第57號（ 下稱第57號）履行契約事件受理，佐相公司另就系爭土地聲 請禁止林文昭為出租、讓與、設定負擔及其他一切處分行為 之假處分，經原審法院以109年度裁全字第283號裁定准許， 於109年11月18日為查封登記，致林文昭無法依系爭契約第4 條第1項約定，於109年11月30日前辦理所有權移轉登記予張 次福。
㈣原審法院於110年11月5日以第57號判決駁回佐相公司對林文 昭之訴（同年12月22日確定），張次福於同年12月3日以楠 梓右昌郵局第140號存證信函（下稱第140號存證信函）催告 林文昭應於10日內辦理所有權移轉登記，逾期則解除契約， 林文昭除應退還已受領之500萬元外，尚須賠償不履行契約 所生之懲罰性違約金500萬元，合計1,000萬元。林文昭則於 111年3月28日以高雄高分院郵局第60號存證信函，通知張次 福其同意解除契約。
㈤佐相公司於111年1月10日聲請撤回假處分強制執行，於同年 月20日塗銷查封登記。
五、系爭契約是否已依第5條第4項約定逕為解除： 林文昭抗辯依系爭契約第5條第4項約定，解除條件已於109 年12月31日成就，系爭契約逕為解除等語，張次福則稱第5 條第4項適用之前提為賣方對第三人提起訴訟仍無法排除其 占用，契約始逕為解除，並以契約第6條第1項第3款約定、 證人劉凱瑞於原審之證述、兩造LINE對話紀錄、林文昭與第 三人間對話紀錄為憑。經查：
⒈系爭契約第5條第4項約定「本契約成立時無租賃關係，目前 由第三人無權占有中，如有第三人主張權利、界址糾葛或占 有關係或產權發生糾紛時，雙方同意以乙方（即林文昭）名 義於交付尾款前全部排除【排除相關費用由甲方（即張次福 ）負擔】，如無法排除，本契約逕為解除，雙方不得異議， 乙方已收價金原金無息無條件返還，雙方互不負損害賠償責 任。」，有契約書附卷可稽（原審審重訴卷第21頁）。就該 條款約定之過程，證人林俐伶即代擬契約之代書於本院結證 稱：當時合約書幾乎要定案的時候，買方說要加契約第5條 第4項，賣方也沒有意見，所以就加進去。…我和黃雪玲（即 委由林俐伶代擬契約之仲介公司合夥人）討論時原本是根據 價款分期付款表第3期款約定付款日欄，後來第5條第4項「
如無法排除，本契約逕為解除，雙方不得異議，乙方已收價 金原金無息無條件返還，雙方互不負損害賠償責任。」是現 場買方加進來的。…買方的意思是這樣子，當時我也納悶為 何要加這句話，後來我才知道買方也是代書，通常一般人是 不知道要加這樣的文字等語（本院卷第212至213頁）。證人 林俐伶與兩造均無特殊情誼或怨隙，亦無其他利害關係，當 無偏袒一方而故為虛偽不實陳述之必要，故其依親身經歷及 所知事實所為證述，自堪憑採，足認該條款係於契約所有條 款擬定後，張次福最後才要求增列，並經林文昭同意，自有 拘束兩造之效力。
⒉就交付尾款日期一節，依證人林俐伶於本院結證稱：價金三 期是買賣雙方約定好，第二、三期款是根據賣方提供的存證 信函，是請無權占有人在11月30日遷移，所以尾款是押在12 月31日。因為按照存證信函的進度，11月30日無權占用人如 果遷走的話可以辦過戶的手續，過戶的手續大概是抓一個月 的時間，所以尾款才會押在12月31日等語（本院卷第208頁 ），核與第3條第2項第3期款（尾款）記載「約109年12月31 日支付」相符，其證言應為可採。故足認依兩造之約定，交 付尾款日期為109年12月31日。
⒊林文昭於締約後之109年9月24日，以屏東民生路郵局第186號 存證信函，通知林金英遷讓返還系爭房屋（原審卷第117至1 20頁），且向台灣電力公司高雄區營業處梓官服務所申請變 更系爭房屋用電人為其而暫停該房屋全部用電，惟林金英以 其子林泰利為實際用電人而提出異議，亦據林文昭提出台灣 電力公司通知書、繳費憑證為佐（原審卷第167至169頁）。 然截至兩造約定之尾款交付期限（即109年12月31日）仍未 能排除林金英之占有，是依上開約定，足認系爭契約於期限 屆至後之110年1月1日，已因解除條件成就而失其效力。 ⒋張次福雖稱第5條第4項適用之前提為林文昭對第三人提起訴 訟仍無法排除其占用，契約始逕為解除，林文昭未對林金英 提起訴訟，意圖使契約無法履行，有違誠信原則云云。惟觀 之該條款並無對第三人提起訴訟仍無法排除之記載，且依證 人林俐伶於本院結證稱：擬定契約第5條第4款當時，有提到 無權占用人是賣方即林文昭的親戚。賣方說目前有未保存登 記的建物現在是由他的親戚占用，他有寄存證信函在11月30 日前請他的親戚遷移，並說好無權占用人遷移的費用由買方 即張次福負擔，若無法和平處理的話，會用訴訟的方式，訴 訟費用也是由買方負擔，因不知道賣方會如何處理無權占有 人遷移的情形，所以先以可以和平遷移的方式定合約，若沒 有辦法的話，再展延日期。因12月底快到了，我有發兩次LI
NE給黃雪玲請她問買賣雙方是否要展延日期，因黃雪玲說雙 方沒有意願展延約定，我說如果不約定的話這個合約會有問 題，黃雪玲說沒關係他們會處理等語（本院卷第210至211頁 ），依證人林俐伶上開證述可知，兩造當時係以對占用人採 和平遷移的方式先定系爭契約，若無法和平處理，雙方再展 延排除占有期限，以訴訟方式排除占有，然兩造事後並無意 願展延期限。是依系爭契約之文意及證人林俐伶之證述，可 知該條款適用並非以提起訴訟為前提。再者，兩造既均無意 願展延排除占有之期限，林文昭雖未對林金英提起訴訟，難 認有違誠信原則之情事。
⒌上訴人又援引證人劉凱瑞之證詞，主張系爭契約第5條第4項 之適用前提為賣方對第三人提起訴訟仍無法排除其占有云云 。查，證人即仲介公司人員劉凱端固證稱：（依照當時買賣 契約的討論，如果占用人不願意自己搬遷，有無討論到以訴 訟的方式，強迫占用人搬遷？）有，當時我記得有撥幾十萬 元要處理如果第三人不搬遷的占有問題等語（原審卷第186 頁）。惟依證人劉凱端上開所述，至多可認兩造於締約過程 中曾言及可藉由訴訟方式強制第三人遷離，然並無從證明雙 方約定林文昭須以訴訟方式排除占有始符系爭契約第5條第4 項之排除約定。是上訴人上開主張，自無足取。 ⒍張次福再稱依兩造LINE對話紀錄及林文昭與第三人間對話紀 錄足證兩造有以訴訟排除第三人無權占有之合意云云。查， 兩造LINE對話紀錄時間為110年11月9日（本院卷第193頁） 、林文昭與第三人間對話紀錄時間為109年10月2日（本院卷 第163頁），均在系爭契約109年9月20日簽訂之後，故縱使 兩造於簽訂契約後曾商討以訴訟排除占有，或曾告知第三人 將以訴訟請求遷讓系爭房屋，仍無法證明109年9月20日簽訂 第5條第4項時係約定須以訴訟方式排除為逕為解約之條件。 ⒎至系爭契約第6條第1項第3款雖另約定「點交時地上物未排除 第三人占有，乙方即林文昭同意由甲方即張次福於支付價金 中保留新台幣貳拾萬元整，俟乙方排除占有交付地上物同時 ，甲方返還該保留款。」（原審審重訴卷第22頁），然證人 林俐伶於本院結證稱：原來合約的意思是若無法排除地上物 ，買方有權決定是否要買，若還沒有排除地上物的占有，買 方執意要買的話，會預留保留款等賣方把地上物的占有排除 後，這筆款項再支付給賣方，所以契約第6條第1項第3款是 依照價款分期付款表（按指第3條第2項）第三期的備註所為 延續之約定，當時合約書幾乎要定案的時候，買方說要加契 約第5條第4項，賣方也沒有意見，所以就加進去等語（本院 卷第211至212頁）。依證人之證述可知第6條第1項第3款係
價款分期付款表第三期備註所為延續之約定，與契約第5條 第4項無涉，且第6條第1項第3款亦無須以訴訟排除之文詞， 故上訴人援引第6條第1項第3款約定，主張第5條第4項所稱 排除須以訴訟方法為之，並無可採。
六、基上，系爭契約既因第5條第4項所定之解除條件成就而於11 0年1月1日失其效力，則張次福110年12月3日以第140號存證 信函送達催告林文昭10日內履行所有權移轉登記，逾期即解 除契約時，已無可得解除之契約標的存在，自無從援引第8 條第3項約定，對於已解除之契約再為解除，亦無從依第8條 第3項約定請求支付違約金。又依系爭契約第5條第4項約定 ，契約解除後，林文昭應將已收價金無息無條件返還，則張 次福依該約定請求林文昭返還其已支付之價金500萬元，自 屬有據。
七、張次福請求林文昭給付已付價金中400萬元之法定遲延利息 有無理由？
㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有 明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約 定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦定 有明文。本件張次福依系爭契約第5條第4項約定請求林文昭 返還價金，核屬無確定期限之給付，既經張次福起訴請求而 送達訴狀，林文昭於收受起訴狀後迄未給付，自應負遲延責 任。
㈡林文昭辯稱系爭契約第5條第4項約定已收價金無息返還，且 其無延遲返還價金，故無須給付遲延利息云云。惟系爭契約 第5條第4項所約定之無息返還，應指兩造就應返還款項不另 為利息之約定，而非摒除計給法定遲延利息，否則無異逕為 免除林文昭如有遲延返還之遲延責任，衡情當非張次福所能 接受而願與之合意。又林文昭雖於111年3月28日存證信函（ 見不爭事項㈣末段）內敘稱「…同意履約保證公司即陽信商業 銀行三鳳分行（下稱陽信銀行）返還張先生已給付之簽約款 新台幣伍佰萬元整」等詞（原審審訴卷第45頁），並於本件 主張其上開回覆，即符合兩造就系爭契約與陽信銀行所簽立 不動產交易安全信託契約書第6條第3項第2款所約定「本交 易雖未順利完成，惟甲乙雙方（即本件兩造）如另為協議履 行或解約時，丙方（即陽信銀行）應依甲方雙方共同提示之
『信託財產出款指示書』及『協議書』，結算信託財產」（原審 審訴卷第122頁），而無刻意遲延返還價金之行為，其自不 負遲延責任云云。惟上開契約書約款已約明須本件兩造共同 提出「信託財產出款指示書」及「協議書」，陽信銀行始行 結算信託財產。而林文昭並未提出其已主動填具「信託財產 出款指示書」及「協議書」交付張次福以供憑辦之證明，張 次福實際亦尚未取回其已存入信託專戶之買賣價金，是自難 僅憑林文昭於上開存證信函內表示同意返還簽約款，即得謂 其就張次福已付500萬元之返還，不負遲延責任。 ㈢另林文昭雖辯稱依系爭契約第3條第2項約定，張次福須在所 有權狀正本交由地政士收執時才能交付400萬元，張次福匯 款400萬元係單方行為，故不應計算該部分遲延利息云云。 惟依證人林俐伶於本院結證稱：400萬元本來就是約定在109 年9月22日前交付；400萬元部分所載「雙方依本契約第4條 第1項約定備齊所有權移轉登記文件並用印完成，本期價款 由甲方支付之，其中「本期價款由甲方支付之」，是改合約 的時候沒改到的等語（本院卷第209至210頁），核與契約第 3條第2項第一期款400萬元「約定付款日」欄第一行「109年 9月22日前支付」之記載相符，且如將「本期價款由甲方支 付之」剔除，400萬元「約定付款日」欄之記載文義前後始 屬一貫，而無扞格。是足見張次福給付林文昭400萬元係依 約履行，林文昭上開所陳，亦不足採。
八、張次福依系爭契約第3條第2項約定、民法第348條第1項規定 ，請求如備位聲明，有無理由？
查，系爭契約因解除條件成就而失其效力，業如前述，則張 次福依系爭契約第3條第2項約定及民法第348條第1項規定請 求林文昭將系爭土地所有權移轉登記於伊，並變更房屋稅籍 登記名義人為伊，且交付系爭房地，均屬無據。九、綜上所述，張次福依系爭契約第5條第4項約定請求林文昭返 還已付價金500萬元，及自111年6月27日（即起訴狀繕本送 達翌日，原判決誤載為111年6月26日）起至清償日止，按年 息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之先備位 請求，均無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分 ，判命林文昭如數給付，並分別諭知兩造供擔保，得、免假 執行，核無不當。至上開不應准許部分，原審為張次福敗訴 之判決及駁回該部分假執行之聲請，並無違誤。兩造上訴意 旨分別就上開兩部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為 無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，
附此敘明。
十一、據上論結：本件兩造上訴均無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 吳芝瑛
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日 書記官 周青玉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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