臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度勞上更一字第3號
上 訴 人 許麗雯即護祐護理之家
訴訟代理人 李俊賢律師
複代理人 蔡文玲律師
被上訴人 林秋菊
訴訟代理人 蔡志宏律師（法扶律師）
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110
年10月20日臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第179號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年3月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（已確定部分除外）命上訴人給付被上訴人資遣費新 臺幣1萬8450元、失業給付差額新臺幣5萬2056元本息及開立 非自願離職證明書，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之 裁判均廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由 上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查被上訴人起訴 時其被告當事人為王莉莉即護祐護理之家，護祐護理之家為 獨資商號，嗣該獨資商號由許麗雯承受，並辦理營利事業登 記，有高雄市一般護理之家變更前後負責人切結書、護理機 構開業執照可稽（本院卷第129至131頁），茲據許麗雯於本 院訴訟中聲請承當訴訟，並經兩造同意（本院卷第256頁） ，爰改列上訴人為許麗雯即護祐護理之家，合先敘明。二、被上訴人主張：被上訴人自民國107年12月29日起受僱於王 莉莉即護祐護理之家擔任會計期間，王莉莉即護祐護理之家 未按被上訴人實領工資為其投保勞工保險、提繳勞工退休金 ，亦未給付平日加班費、特別休假未休工資，被上訴人遂於 109年2月27日寄發存證信函，依勞動基準法（下稱勞基法） 第14條第1項第6款規定終止勞動契約，自得請求上訴人給付 資遣費新臺幣（下同）1萬8450元。又勞動部勞工保險局（ 下稱勞保局）核定被上訴人每月失業給付僅為2萬元，被上 訴人9個月失業給付短少計5萬2056元。另被上訴人依勞基法 第14條第1項第6款終止勞動契約，屬就業保險法所規定之非
自願離職，上訴人自應開立非自願離職證明書。爰依勞基法 第19條、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條 第1項、就業保險法第38條第3項及民法第184條第2項規定， 提起本件訴訟。聲明求為命上訴人應給付被上訴人7萬0506 元（計算式：1萬8450元＋5萬2056元＝7萬0506元）及起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並開 立非自願離職證明書予被上訴人之判決（未繫屬本院部分， 茲不贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人於109年1月16日提出自請離職申請書 ，離職日期為同年2月29日，兩造間勞動契約即因而終止， 非因勞基法第14條第1項第6款之事由而終止，被上訴人不得 請求上訴人給付資遣費、開立非自願離職證明書，亦不得向 勞保局請領失業給付等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人上開請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服提 起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人資 遣費1萬8450元、失業給付差額5萬2056元本息及開立非自願 離職證明書，並該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之 裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自107年12月29日起受僱於王莉莉即護祐護理之家， 擔任會計，兩造約定每月固定薪資為2萬8500元（本俸2萬20 00元、全勤獎金3000元、職能貢獻1500元、資歷津貼2000元 ），月休8天，採輪休制，工作時間為上午8時至下午5時。 ㈡被上訴人於109年1月16日提出自請離職申請書，預定於109年 2月29日離職，實際離職日為109年2月29日。 ㈢被上訴人於109年2月27日寄發存證信函，以王莉莉即護祐護 理之家有勞基法第14條第1項第6款之情形，不經預告終止勞 動契約，該存證信函於同年3月2日送達王莉莉即護祐護理之 家。
㈣兩造間勞動契約於109年2月29日終止。 ㈤如認被上訴人請求上訴人給付資遣費、失業給付差額有理由 ，其中資遣費為1萬8450元、失業給付差額為5萬2056元。六、本件爭點：
㈠被上訴人、王莉莉即護祐護理之家間之勞動契約何因、何時 終止？
㈡被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並 請求上訴人給付資遣費、失業給付差額，並開立非自願離職 證明書，是否有據？
七、本院論斷：
㈠被上訴人、王莉莉即護祐護理之家間之勞動契約何因、何時 終止？
⒈按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利 時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意（最高法 院93年度台上字第2528號判決意旨參照）。次按非對話之意 思表示，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民 法第95條第1項定有明文。再按附始期之法律行為，於期限 屆至，發生效力，復為同法第102條第1項所規定。是勞工預 告雇主終止契約，不待雇主之同意，其終止勞動契約之效力 於預告期滿時發生，在預告期滿前，勞動契約尚屬存在，雙 方仍應繼續原有之權利義務關係。又勞工對雇主預告終止契 約，預告期限屆至前雖尚未發生勞動契約終止之效力，惟其 意思表示於到達雇主時即已生效。
⒉被上訴人於109年1月16日以個人因素為由，向王莉莉即護祐 護理之家提出自請離職申請書，預定於109年2月29日離職， 經王莉莉即護祐護理之家管理主管於109年1月17日簽名同意 被上訴人於該預告日離職，被上訴人實際離職日亦為109年2 月29日，其等勞動契約係於109年2月29日終止等節，為兩造 所不爭執，並有自請離職申請書附卷可稽（勞專調卷第149 頁）。揆諸前開說明，被上訴人於109年1月16日向王莉莉即 護祐護理之家表明因個人因素預告於同年2月29日離職之意 思表示時，其意思表示於109年1月17日即已到達王莉莉即護 祐護理之家；然因該意思表示附有預告期限，故於109年2月 29日始發生終止契約之效力。又被上訴人實際上亦係於109 年2月29日離職，則被上訴人於109年1月16日自請於109年2 月29日離職之意思表示，於109年2月29日發生終止契約之效 力。
⒊被上訴人後雖於109年2月27日寄發存證信函，表示王莉莉即 護祐護理之家有勞基法第14條第1項第6款之情形，不經預告 終止勞動契約，該存證信函於同年3月2日送達王莉莉即護祐 護理之家，亦為兩造所不爭執，且有存證信函暨回執可憑（ 勞專調卷第29至31頁）。而按民法第95條第1項但書規定可 知意思表示生效以前始得撤回之，但該撤回之意思表示須與 被撤回之意思表示同時或先時到達，該意思表示始不生效力 ，此外民法又別無意思表示得隨時撤回之規定，是如撤回之 意思表示未與被撤回之意思表示同時或先時到達，該意思表 示不得撤回。被上訴人係於109年2月27日寄發存證信函，依 勞基法第14條第1項第6款終止其等勞動契約之意思表示，然 觀諸該存證信函並無表明撤回其前於109年1月16日自請離職 之意思表示；且被上訴人前開存證信函遲於109年3月2日方
到達王莉莉即護祐護理之家，揆諸前開規定，不生撤回前該 109年1月16日意思表示之效力。
⒋從而，被上訴人與王莉莉即護祐護理之家間之勞動契約已因 被上訴人於109年1月16日單方終止契約之意思表示，而於10 9年2月29日發生終止契約效力，被上訴人後於109年2月27日 以存證信函所為終止契約意思表示，無從發生終止契約之效 力。
㈡被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並 請求上訴人給付資遣費、失業給付差額，並開立非自願離職 證明書，是否有據？
⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，為 勞退條例第12條第1項明文。另失業給付之請領條件，依就 業保險法第11條第1項第1款係規定：「被保險人於非自願離 職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工 作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記 ，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練 。」；另勞基法第19條亦有規定勞動契約終止時，勞工如請 求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。惟揆諸就業 保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，係指被 保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職 ，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各 款情事之一離職」而言。故倘勞動契約非依前揭規定終止， 而係勞工自願離職者，因非屬本條項所定情形，勞工自無從 據之請求雇主給付資遣費、失業給付，及發給非自願離職證 明書。
⒉本件被上訴人既單方終止兩造間不定期之勞動契約而自願離 職，業如前述，被上訴人自不得依前開規定，請求上訴人給 付資遣費、失業給付，及發給非自願離職證明書。又縱使王 莉莉即護祐護理之家確未依被上訴人之薪資數額投保勞工保 險，然被上訴人既不合於請領失業給付之要件，自無因王莉 莉即護祐護理之家短報薪資投保而受有何等損失可言，是被 上訴人另依民法第184條第2項規定，請求上訴人給付請領失 業給付短少之損害5萬2056元，亦屬無據。八、綜上所述，被上訴人依勞基法第19條、第17條、勞退條例第 12條第1項、就業保險法第38條第3項及民法第184條第2項規
定，請求上訴人應給付資遣費1萬8450元、失業給付5萬2056 元，並開立非自願離職證明書，不應准許。原審就上開不應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予 以廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 勞動法庭
審判長法 官 張維君
法 官 蔣志宗
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 書記官 黃璽儒附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。