臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第315號
上 訴 人
即附帶被上
訴人 陳靜(即陳道明之承受訴訟人)
陳韋成(即陳道明之承受訴訟人)
陳韋耀(即陳道明之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 劉宜昇律師
陳詩文律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳道正
訴訟代理人 林怡君律師
徐旻律師
上列當事人間請求給付價款事件，上訴人對於中華民國111年9月
27日臺灣高雄地方法院110年度訴字第1356號第一審判決提起上
訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應於繼承被繼承人陳道明遺產所得範圍內再給付被上訴人新臺幣65,622元，及自民國111年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人之上訴駁回。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔百分之95，其餘由被上訴人負擔。第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴費用由上訴人負擔10分之2，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：坐落澎湖縣 ○○鄉○○段000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）為 被上訴人與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之被繼承 人陳道明之母親陳楊綉肯（民國83年5月26日歿）所購買， 因系爭土地為農地，故借名登記予訴外人李乙允，嗣因李乙 允盜賣系爭土地，陳楊綉肯遂終止信託，起訴請求李乙允將
系爭土地移轉登記予其所指定具自耕能力之訴外人陳境明， 經臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）於82年10月5日以82 年度馬簡字第26號民事判決（下稱前案）勝訴確定。陳楊綉 肯死亡後，因其餘繼承人均拋棄繼承，故由被上訴人繼承遺 產，被上訴人陸續將系爭土地借名登記於具有自耕農身分之 姊夫即訴外人謝桂林，及陳道明名下，並同意陳道明於106 年8月31日以新臺幣（下同）2,027萬元價格代為出售予訴外 人李富源（下稱系爭買賣），於同年10月18日移轉所有權登 記完畢。因陳道明之前拋棄繼承，未分得任何財產，被上訴 人對其有道德上之愧咎，故約定系爭買賣所得價金及之前因 他人違約取得之違約金，扣除相關費用及前案訴訟程序所有 雜支後，由兩造均分剩餘價金以補償陳道明，經陳道明提出 概算書計算結果剩餘價金為19,611,486元（原判決誤載為19 ,111,486元），每人應可分得9,805,743元，然陳道明嗣僅 給付540萬元，尚餘4,405,743元（下稱系爭餘額）迄未給付 。而被上訴人之前同意委由陳道明處理出售系爭土地事務， 陳道明依民法第541條規定，應就處理委任事務取得之價金 於結算後交付被上訴人；且被上訴人與陳道明就出售系爭土 地已達成分配一半價金之協議，陳道明亦應依該協議（下稱 分款協議）給付之；另陳道明並未證明其保有系爭餘額之合 法利益，被上訴人亦得依民法第179條規定請求返還等語。 並聲明：㈠陳道明應給付被上訴人4,405,743元，及其中400 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、其中405,743元 自民事擴張訴之聲明暨準備㈢狀繕本送達翌日起，均至清償 日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
二、上訴人則以：被上訴人與陳道明為兄弟。渠等母親陳楊綉肯 生前借用李乙允名義購買系爭土地，然李乙允未經陳楊綉肯 同意，逕以系爭土地向澎湖農會設定抵押權，並欲將系爭土 地出售他人，經陳道明發現後請求李乙允返還土地未果，陳 道明乃提起前案訴訟獲勝訴判決在案，因訴訟期間所有往返 澎湖及高雄之交通費、訴訟費用，及土地登記相關費用、稅 費均由陳道明一人負擔，故陳楊綉肯即將系爭土地贈與陳道 明，並為配合國家法令對持有農地資格規定，分別於82年、 88年間將系爭土地以贈與名義移轉登記2次，迄至97年始將 系爭土地登記於陳道明名下，陳道明與被上訴人間並無任何 借名登記之法律關係。又因歷次移轉登記所有行政程序費用 及增值稅均由陳道明支付，被上訴人雖未支付任何費用，然 因其具地政士執照，亦極力協助訴訟進行，陳道明同意嗣後 系爭土地若出售，所得半數價金逐年贈與被上訴人，惟被上
訴人應共同分擔訴訟相關費用，並同時清償前所積欠之應付 未付及代收未償款項等債務，陳道明並陸續贈與被上訴人共 計540萬元，惟陳道明於108年11月11日持概算書欲與被上訴 人清算尾款時，始知被上訴人於24年前私吞部分土地徵收補 償金共計175,800元，雙方發生爭吵，乃未就概算書所載達 成分款協議，陳道明就剩餘未贈與之金額亦以民事答辯㈣狀 為撤銷贈與之意思表示，被上訴人自不得再為請求等語為辯 。
三、原審判決上訴人應於繼承陳道明遺產範圍內，給付被上訴人 4,108,121元本息，而駁回其餘部分之訴。上訴人不服，提 起上訴，並辯稱雙方並無分款協議存在，且除概算書所載應 扣款外，陳道明對被上訴人尚有如附表所示之債權得為抵銷 等語。被上訴人則提起附帶上訴，並否認陳道明對之有何債 權存在。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁 回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應於繼承陳道明遺產範圍內 ，再給付被上訴人297,622元，及自111年6月15日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁 回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人與陳道明為兄弟，陳楊綉肯為渠等之母，謝桂林為 渠等之姊陳麗華之配偶，陳境明為渠等之姑丈。 ㈡系爭土地與澎湖縣○○鄉○○段000○0地號土地（下稱795之2土地 ，與系爭土地合稱澎湖土地）原為陳楊綉肯於63年1 月20日 所購買，並於64年10月4日信託登記予李乙允，陳楊綉肯嗣 終止信託關係，起訴請求李乙允將澎湖土地移轉登記予陳境 明，並獲前案勝訴判決確定（82年8月23日確定），澎湖土 地於82年11月18日移轉登記予陳境明，系爭土地則於89年1 月3日以買賣為原因移轉登記予謝桂林，再於97年1月25日以 贈與為原因移轉登記予陳道明。
㈢陳道明登記為系爭土地所有權人後，曾將系爭土地出售，因 買方違約，取得50萬元之違約金，嗣於106年間再將系爭土 地以2,027萬元出售予李富源。
㈣陳道明於出售系爭土地後，曾分別於106年12月25日匯款220 萬元、107年1月29日匯款220萬元、108年3月7日匯款100萬 元，共計540萬元予被上訴人。
五、本院論斷：
㈠按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張 ，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主
張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事 人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已 有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證 （最高法院99年度台上字第483號判決要旨參照）。 ㈡系爭土地原為被上訴人與陳道明之母親陳楊綉肯所有，因限 於國家法令對持有農地資格規定，而於64、82、89年分別借 用李乙允、陳境明、謝桂林名義登記，迄至97年1月25日移 轉登記至陳道明名下，為兩造所不爭執。而依陳道明生前提 出之答辯狀記載：願意共同持有系爭土地，嗣後土地若有出 售，所得價金由兩造均分等語（原審卷一第65頁），並載明 兩造同意為配合贈與稅法規定而分次匯款，被上訴人如會同 按概算書逐項結清所有債權債務後，其即同意立即支付剩餘 尾款等語（原審卷一第67頁），顯已承認被上訴人就系爭土 地有一半之權利，可與之均分土地出售之價金（僅係爭執被 上訴人尚有其餘應負擔之債務未結清）。且陳道明於106年 間出售系爭土地後，即將交易金額明細通知被上訴人，有被 上訴人所提出之安新建築經理（股）公司專戶資金及利息結 算明細表、專戶資金控管表在卷可佐（原審卷一第41、43頁 ）。陳道明並分別於106年12月25日匯款220萬元、107年1月 29日匯款220萬元、108年3月7日匯款100萬元，共計540萬元 予被上訴人，且於108年11月10日自行製作之概算書上記載 系爭買賣價金「20270000」加計違約金「500000」，扣除相 關稅賦、雜支後「均分除2」，有兩造不否認由陳道明製作 、書寫之概算書在卷可參（原審卷一第47、71頁、本院卷一 第222-223頁），是以陳道明在出售土地後立即將交易金額 明細告知被上訴人，並即逐年匯款，復自行製作記載均分價 金之概算書與被上訴人核對帳目，事後亦僅爭執被上訴人尚 有其餘應負擔之債務未結清，並表明於結清後即會支付剩餘 尾款等情，足見被上訴人主張其與陳道明有均分出售系爭土 地價金（含之前解約取得之50萬元違約金）之分款協議等語 ，信非無據。
㈢上訴人雖辯稱陳楊綉肯於前案訴訟後已將系爭土地贈與陳道 明，陳道明基此繳納系爭土地之移轉登記費用及增值稅，且 被上訴人亦不否認陳道明分次在贈與稅免稅額範圍內匯款， 係為躲避贈與稅，足見陳道明係基於贈與之意贈送被上訴人 出售土地價金，陳道明事後已撤銷就剩餘款項之贈與意思， 被上訴人不得再為請求；另50萬元違約金亦不應列入均分範 圍云云。惟：
⒈證人即被上訴人與陳道明之姊夫謝桂林證稱：澎湖土地是我 岳父拜託有農民證的李乙允登記在他名下，岳父過世後，我
和岳母及被上訴人與陳道明有去澎湖請李乙允將土地過戶回 來，但李乙允不同意，我們討論結果提起訴訟，勝訴後，我 找我姑丈陳境明借用他名字，將土地過戶給陳境明，後來79 5之2土地有徵收補償金18萬元左右，陳境明聯絡我去拿支票 ，我將之交給被上訴人，陳境明後來年紀大了，因我有農民 證，被上訴人委託我將土地登記在我名下，陳道明常跟我說 系爭土地如果賣掉，要分給兄弟姊妹；法規變更後，陳道明 跟我說被上訴人沒空，請他來向我拿證件及資料要把土地登 記過去被上訴人名下，我把資料交給陳道明，我不清楚陳道 明如何辦理，事後才聽我太太說登記在陳道明名下；我岳母 跟被上訴人住在一起，我也常會去幫忙照顧，我岳母83年過 世，不可能在82年間說要把系爭土地全部給陳道明，我都沒 聽到我岳母講這事等語（原審卷三第211-213頁）；證人即 被上訴人、陳道明之胞姊陳麗雲證稱：我母親一直跟被上訴 人一起生活，被上訴人一直在她身邊照顧，不可能把系爭土 地送給陳道明等語（原審卷三第206頁）。是以，前案訴訟 後，被上訴人仍持續處理後續借名登記事宜，被借名人謝桂 林亦將土地徵收補償金交付被上訴人而非陳道明，且被上訴 人為長子，並與陳楊綉肯同居，陳楊綉肯衡情應無不考量實 際隨侍在旁之被上訴人之利益而獨厚於陳道明之理，所謂贈 與陳道明乙說，在家族中甚無人知曉，佐以前述陳道明已自 承與被上訴人共同持有系爭土地等語，是上訴人辯稱陳楊綉 肯已將澎湖土地贈與陳道明云云，實難採信。
⒉陳道明雖有繳納系爭土地移轉登記費用及土地增值稅款，然 此部分費用業經結算扣除，此觀陳道明提出之概算書中列具 仲介費、履保費、增值稅、代書費及其他雜支等支出後，得 出「實得金額」19,611,486元（原審卷一第47頁），被上訴 人亦據此金額提出本件主張即明。陳道明先行墊付相關稅款 於其後結算時再行扣除，以減省需頻繁匯付稅款、雜支之手 續、程序勞費，尚與常情無違，難憑此採為有利於陳道明之 認定。且觀上訴人提出被上訴人所寄發之line訊息，其中尚 提及「無論如何，我感謝你處理澎湖土地的事，期望後續能 合作」（原審卷三第33頁），益證澎湖土地並非陳道明受贈 而單獨所有，否則有何合作可言？是上訴人所謂贈與乙說， 顯無依據。
⒊系爭土地係以陳道明為登記名義人並出售，分款協議為被上 訴人與陳道明私下之協議，形式上雙方並無財產之交換，恐 有遺產及贈與稅法第5條視同贈與之問題，為免遭財稅機關 認定為贈與而遭課稅，雙方約定由陳道明在年度免稅額220 萬元範圍內分次給付，符合民間避稅常情。而遺產及贈與稅
法第5條將符合該條規定之財產之移動視同贈與而課徵贈與 稅，為政府課稅上之行政措施，並不表示財產之移動，於私 法上即屬於贈與性質，故上訴人執此主張陳道明分次在免稅 額內給付款項即為屬贈與云云，並無可採。而系爭土地為被 上訴人與陳道明共有，雙方並有均分土地買賣價金之分款協 議，業經認定如前，陳道明係基於分款協議之債之關係有給 付被上訴人結算金額之義務，並非基於贈與之法律關係而為 給付，自無從依贈與之法律關係主張撤銷就剩餘款項之贈與 意思。上訴人上開抗辯，並無依據。
⒋至50萬元違約金係因先前出售系爭土地，因買方違約所取得 之款項，故該筆款項本質上仍屬處分系爭土地所得之收入， 且陳道明亦自行將之列具在概算書收入項目內，顯見雙方協 議均分出售土地之價金應包含該筆50萬元違約金，上訴人上 開辯解，並無可採。
㈣被上訴人主張其與陳道明有均分出售系爭土地價金（含之前 解約取得之50萬元違約金）之分款協議，應為可採，已如前 述，依上訴人所舉事證，難令本院獲致足以推翻被上訴人前 開主張之有利心證，是被上訴人與陳道明間有分款協議之事 實，堪以認定。又系爭土地價金及違約金扣除各項雜支後， 實得金額為19,611,486元，有概算書可憑（原審卷一第47、 71頁），而陳道明已先給付被上訴人540萬元，為被上訴人 所不爭執（原審卷三第189頁）。是被上訴人依分款協議， 尚得請求陳道明給付之剩餘款項為4,405,743元（計算式：1 9,611,486元÷2-540萬元＝4,405,743元）。 ㈤上訴人辯稱依概算書所載，被上訴人與陳道明已協議被上訴 人應分擔訴訟前等雜支費用共計414,444元，並應退還其於8 4年間溢領之徵收補償金之一半即87,900元（計算式：175,8 00元÷2＝87,900元）云云。查：
⒈上訴人抗辯兩造有達成被上訴人應分攤訴訟前等雜支費用共 計414,444元之協議（本院卷二第270頁），為被上訴人所否 認。而觀概算書之記載，所謂之訴訟前等雜支費用係在系爭 土地交易相關收支項目以外獨立列具，其內容包含：「訟前 及訟期證人等-錄音機及機票膳宿雜支200000（約20至25萬 ）、過戶陳境明-設20萬及千萬2次膳宿等20000（含設定費1 萬）、881226過戶-過謝桂林增值稅及機票等101759（96759 ＋約5000）、970125過戶-過陳道明增值稅及機票等92685（8 7685＋約5000）、訟前雜支414444」（原審卷一第47、71頁 ），故此部分費用並非出售系爭土地之相關收支費用，而僅 是與系爭土地有關之費用。而陳道明就上開費用記載「約」 等字，顯僅係粗略提列、估算各項目、費用，內容並非精確
，衡情被上訴人應無同意負擔、扣除此並非明確之費用金額 之理。且被上訴人所提出陳道明交付之概算書在「訟前雜支 414444」旁邊尚有陳道明手寫註記（應再計5000）字樣（原 審卷一第47頁），然陳道明自行留存的概算書並無此項記載 （原審卷一第71頁）；佐以被上訴人聲稱第一次土地增值稅 是其所繳納等語（原審卷三第47頁）；陳道明亦稱因持概算 書清算尾款，雙方發生糾紛，被上訴人應會同逐項結清所有 債權債務，其始同意支付尾款等語（原審卷一第67頁），足 見雙方當時就所謂「訟前雜支414444」之費用金額及分擔方 式並未達成共識，上訴人辯稱被上訴人應依協議分攤上開費 用云云，尚乏依據。
⒉陳道明已陳明因持概算書清算尾款時，發現被上訴人私吞土 地徵收補償金，雙方發生糾紛乃未給付剩餘款項，顯見被上 訴人並未與陳道明有何協議退還84年間徵收補償金87,900元 可言，上訴人上開辯解，亦無可採。
⒊至上訴人雖稱如認被上訴人依概算書主張之分款協議為真， 上開訟前雜支及徵收補償金既經記載在概算書，亦應認屬真 正；且被上訴人在原審就概算書記載澎湖部分之明細（包含 雜支）已明確表示不爭執，自應扣除上開費用云云（本院卷 二第296-298頁）。惟：
⑴概算書係陳道明在000年00月間製作用以與被上訴人對帳使用 ，然分款協議係在106年間即已成立，並非在概算書書立時 始行成立，陳道明乃會自106年起即陸續匯款給被上訴人， 故概算書係被上訴人用以證明分款協議存在之證據，並非分 款協議本身，惟陳道明認為被上訴人應分擔或給付之費用則 係在108年11月製作概算書時始行提出與被上訴人彙算，是 被上訴人究有無與陳道明成立負擔上開費用之協議本應與分 款協議分別認定，並無上訴人所指如承認分款協議即應認概 算書記載之費用負擔為真，否則即有矛盾云云可言。上訴人 上開所辯，並無可採。
⑵被上訴人對原審承審法官詢問：「就108年11月10日之概算書 澎湖部分之明細（包含雜支），有無爭執？」，固為不爭執 之表示（原審卷三第167頁），然被上訴人表示此僅係對概 算書記載不爭執形式上真正，並非不爭執訴訟前等雜支費用 可納入扣除範圍（本院卷二第306頁）。而觀被上訴人在訴 訟中主張之分款計算基準，無論是起訴時之19,111,486元， 或後來擴張之19,611,486元，均未將訴訟前等雜支費用納入 扣除範圍，且上開問題並非明確針對訴訟前等雜支費用應否 扣除？或雙方是否就此有達成扣款協議？等節而為提問，尚 難憑此認被上訴人就上訴人所辯兩造有達成訴訟前等雜支費
用扣款協議乙節已為承認。
㈥上訴人辯稱陳道明對被上訴人有如附表所示之債權存在（具 體內容詳見本院卷一第65-129、335-347頁、卷二第243-257 、355-357頁），得與被上訴人可得請求之債權予以抵銷云 云。而陳道明在原審即已表示被上訴人應與之逐項結清所有 債權債務等語，並拒絕給付被上訴人剩餘款項，則上訴人於 本院提出抵銷抗辯，核屬對於其在第一審已提出之攻擊或防 禦方法所為之補充，合於民事訴訟法第447條第1項第3款規 定，應予准許提出。查：
⒈附表編號1部分：
上訴人主張門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下稱系爭 房屋）於83年5月25日以前由陳楊綉肯及被上訴人各有應有 部分1/5之所有權，83年5月26日被上訴人繼承陳楊綉肯之應 有部分，與陳道明各有2/5應有部分所有權。而陳道明之前 已代繳系爭房屋80、81、82、84年之房屋稅，被上訴人受有 減免支出原應按其應有部分（含繼承陳楊綉肯應有部分）比 例負擔之房屋稅1,251元，應依民法第179條規定，返還該不 當利益（本院卷一第325頁）。惟：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行 使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條 、第128條、第144條第1項分別定有明文。依上訴人所提證 物，陳道明分別在80年5月30日、81年6月1日、82年5月27日 、84年5月30日繳納系爭房屋之房屋稅（本院卷一第69-70、 307頁），則其至遲於繳款日之翌日起即可向陳楊綉肯或被 上訴人請求其代償之房屋稅款，並自斯時起算15年之時效期 間。則縱被上訴人未按其應有部分比例（含繼承陳楊綉肯部 分）分攤上開房屋稅，但上訴人遲至111年12月5日始於本院 就上開費用提出抵銷抗辯之請求（本院卷一第47、54頁）， 顯均已罹於15年之請求權時效，被上訴人為時效抗辯拒絕給 付（本院卷一第363、364頁），核屬有據，上訴人自無從據 此主張抵銷。
⑵上訴人雖稱被上訴人當庭表示：「如果不論有沒有分管契約 或是其他契約存在，對於法官詢問問題，沒有意見」（本院 卷一第311-312頁），且於書狀中載明：「縱認定為無權佔 有，上訴人主張之占有面積與金額計算亦非事實…」（本院 卷一第237頁），顯已為各項債務之承認，有民法第129條第 1項第2款重新起算時效之情形云云（本院卷一第475-456頁 ）。然民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃義務人向 權利人表示認識其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權 利人表示認識其權利存在，始得謂為「承認」。而觀卷附書
狀及被上訴人陳述脈絡，被上訴人始終否認上訴人對其有所 謂代繳房屋稅之不當得利債權存在，並係在假設如有上訴人 所指之不當得利債權存在情況下，提出前述說明及抗辯，顯 無「認識上訴人權利存在」而為觀念通知之承認可言，被上 訴人亦否認有何承認情事。上訴人斷章取義，指稱被上訴人 已為承認云云，並無可採。
⑶又依卷附建築經理公司出具之結算明細表，系爭土地係於106 年8月31日收受簽約款、106年11月30日交付尾款（原審卷一 第41頁），陳道明與被上訴人之分款協議於取得系爭土地全 部價款後始得據以履行，雙方並約定陳道明在年度免稅額22 0萬元範圍內分次給付，故被上訴人在106年12月及嗣後各年 度1月1日起即得行使各當期價款之請求權。而陳道明分別於 106年12月25日匯款220萬元、107年1月29日匯款220萬元、1 08年3月7日匯款100萬元，被上訴人表示108年給付100萬元 係其所同意（本院卷一第358頁），則被上訴人就剩餘款項 應自109年1月1日起即得為請求，其請求權時效於斯時起算 。而上訴人依民法第179條主張不當得利請求權，於不當得 利返還請求權發生時亦即受益人受有不當利益時即得請求返 還，故其前揭不當得利請求權時效於陳道明代繳之翌日起算 ，至99年5月31日止，陳道明最後一筆代繳款之不當得利請 求權亦已罹於時效，而陳道明之請求權罹於時效當時，被上 訴人之請求權尚未發生，不符合民法第337條規定要件，自 無從抵銷，併此說明。
⒉附表編號2部分：
上訴人主張陳道明代繳系爭房屋所坐落基地80、81、87年之 地價稅，被上訴人應就其所有2/5應有部分（含繼承陳楊綉 肯應有部分）負擔6,218元地價稅（本院卷一第325-326頁） ，並提出地價稅繳款書為憑（本院卷一第85-86頁）。然依 卷附繳款書所示，陳道明分別於80年12月13日、81年12月16 日、87年12月14日繳納地價稅，陳道明縱有對被上訴人之不 當得利債權存在，至95年12月14日、96年12月16日、102年1 2月15日止亦均已罹於時效消滅，依前揭說明，被上訴人並 未承認此罹於時效之債務，上開債權亦不符合民法第337條 規定要件，被上訴人並已為時效抗辯拒絕給付，上訴人自無 從主張抵銷。
⒊附表編號3部分：
上訴人主張系爭房屋於80至100年間有部分增建使用台灣鐵 路管理局（下稱台鐵管理局）管理之高雄市○○區○○段000地 號土地（後於101年間分割為255-1地號土地），此期間系爭 房屋占用土地之租金共計132,965元均由陳道明繳納，而被
上訴人有系爭房屋2/5應有部分所有權（含繼承陳楊綉肯部 分），應按比例負擔53,186元租金，其因陳道明代繳而受有 免繳之利益，應依民法第179條規定返還該利益云云，並提 出租金通知單、收據、發票等件為證（本院卷一第55、56、 87-105、326、341頁）。被上訴人則辯稱上開年度租金部分 並非由陳道明繳納，陳道明縱有繳納，亦係本於共有人之協 議而繳納，被上訴人並無不當得利，部分債權亦已罹於請求 權時效消滅，況被上訴人已在89年間將應有部分移轉登記給 訴外人即配偶任秀金，上訴人自不得以上開債權對被上訴人 主張抵銷等語（本院卷一第483-485頁）。查： ⑴不當得利請求權時效為15年，而被上訴人在106年12月及嗣後 各年度1月1日起即得依分款協議對陳道明行使各當期價款之 請求權，業如前述，故陳道明對被上訴人縱有上開不當得利 請求債權存在，該債權如在106年12月前即已罹於時效消滅 者，自無以主張抵銷。而依上開租金繳付單據，上開租金係 在當年之7月及隔年1月各繳付前半年之租金，陳道明於繳納 各期租金之翌日即得行使其請求權，然觀卷附91年上半年之 租金係在91年7月1日繳交（本院卷一第99頁），迄至106年7 月2日已罹於時效，其前所繳付之各期租金債權自亦已罹於 時效消滅，被上訴人並已提出時效抗辯，拒絕給付，且無承 認情事，上訴人自無從以陳道明繳交80年至91年上半年之租 金債權主張抵銷。
⑵又被上訴人已於89年12月間將其所有系爭房屋2/5應有部分所 有權贈與任秀金，並於90年1月4日辦畢移轉登記，有土地建 物查詢資料可憑（本院卷二第143-146頁）。則自90年1月4 日以後，因系爭房屋占用台鐵管理局管領之土地而需繳付租 金之共有人應為登記所有權人任秀金，縱共有人因陳道明繳 納租金受有減免支出該部分租金之利益，受有利益而需返還 者亦為任秀金而非被上訴人，上訴人自不得以對任秀金之不 當得利債權持以抵銷被上訴人之債權。至上訴人指稱被上訴 人係借用任秀金名義登記，其乃為實際所有權人云云，然此 為被上訴人所否認，上訴人就此亦未能提出積極證據以實其 說，自難採信。
⒋附表編號4部分：
上訴人主張被上訴人曾自92年3月至107年2月將系爭房屋其 中一部分（即房屋前緣自鐵捲門起往內算20台尺7寸至隔屏 止之範圍）以每月5,000元出租他人，共計收取90萬元租金 ，然陳道明有系爭房屋及其基地2/5應有部分所有權，被上 訴人應依民法第179條規定返還上開租金其中36萬元等語， 並提出租約為證（本院卷一第56、125-127頁）。被上訴人
則辯稱伊實際上僅收取89萬元租金，共有人當時同意被上訴 人將上開租金作為修繕系爭房屋使用，伊亦確實有修繕房屋 ，並無不當得利等語（本院卷一第359-360頁、卷二第283-2 84頁）。查：
⑴被上訴人就其有將系爭房屋之一部出租他人，自92年3月至10 7年2月共計收取租金90萬元乙節，已在本院受命法官審理時 當庭為不爭執之表示（本院卷一第224頁）。其既係在受命 法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第 279條第1項所規定之自認，而非同法第280條之視同自認， 合先指明。被上訴人雖主張陳道明於概算書記載：「出租日 ：（900301）退租日：（1061226）約16年9月（201個月） 」（原審卷一第71頁），足認出租系爭房屋之起訖點應為92 年3月至106年12月26日共計178個月，租金共計89萬元，上 開自認與事實不符，應得予以撤銷云云（本院卷一第359-36 0頁）。惟卷附租約之租賃期間係起自92年3月（本院卷一第 125頁），上開概算書記載之起始期與卷附證據並不一致。 而上開起訖日為陳道明手寫註記在自己持有之概算書上，被 上訴人所持之概算書上並無該項記載（原審卷一第47頁）， 參依陳道明所述對帳過程，概算書留白部分應係其製作時尚 無法確認之部分，而陳道明並未與被上訴人完成對帳，自難 僅憑其單方面之載述而截取有利於被上訴人之認定，此外， 被上訴人並未提出其他證據證明其上開自認與事實不符，上 訴人亦不同意被上訴人撤銷自認，自仍應認被上訴人將系爭 房屋之一部出租他人所收取之租金為90萬元。 ⑵證人陳麗雲證稱：92年間有一位做蒸籠的先生，租了系爭房 屋前面一部分做生意，當時家族沒有人去住，○○街土地糾紛 解除後，要撤除○○街住所【即高雄市○○區○○街000號房屋（ 下稱○○街000號房屋）】，有請被上訴人去處理祖厝即系爭 房屋，當時系爭房屋狀況很糟糕；租蒸籠的人是我姊夫（即 謝桂林）介紹的，收到的租金有聽我姊夫跟兩個弟弟說用來 整修那個房子，因為房子太爛了；因為○○街房子不能繼續住 ，被上訴人才搬回祖厝，目的是要整理祖厝，他搬回祖厝的 時間要看○○街訴訟何時結案，訴訟完，土地還給別人時，他 就搬回去，大概就是他開始整理房子的時候等語（本院卷二 第106、107、110、111頁）。證人謝桂林證稱：被上訴人大 約在90幾年去住系爭房屋，系爭房屋是木造的，是我岳父蓋 的，經過2、30年，木造結構已經損壞，還漏水，沒人住， 我跟陳道明、被上訴人商量要整修房子，討論這事時，○○街 房子還在，整修完成後，○○街房子才還給人家，被上訴人就 搬進系爭房屋，陳道明知道被上訴人要去住，當時我們三人
商量由被上訴人去住，其他人沒有異議，就讓被上訴人處理 ，房子一部分租人家這件事，三個人都知道，租金都給被上 訴人處理，就是用這些錢去整理系爭房屋，我們三人都知道 ；沒有修理之前，租給人的租金，我們三人有說把租金拿來 修繕房屋；修繕房屋我跟陳道明都沒有拿錢出來；一開始出 租時，沒有說租金要拿來修理房子；後來討論說房子壞了， 剩下的租金要修理房子；陳道明沒有跟我說過不跟被上訴人 要房子的租金；我覺得租金大家都有份等語（本院卷二第11 6-118、120-121、122-123頁）。證人王琨璋證稱：我去修 繕過系爭房屋二次，第一次是2007、2008年，捷運完成要試 坐那年，當時因為整個房子很舊，沒辦法使用，部分會漏水 ，我去蓋一層鐵皮屋頂，裡面是他們自己處理；第二次是鐵 路局叫他拆屋還地，拆完後房子要內縮，我去把內縮的部分 補起來；第一次施工約兩個多月，第二次約一個多月等語（ 本院卷二第102-103頁）。而被上訴人於97年間搬入系爭房 屋，為兩造所不爭執（本院卷一第314-315頁），以系爭房 屋為52年7月完成建物第一次登記之木造及加強磚造建物（ 本院卷二第143-146頁建物查詢資料參照），多年無人居住 ，年久失修，於入住前勢必進行整修工作，是上開證人證述 被上訴人入住前有整修房屋等語，與常理相符，堪可採信。 又證人謝桂林當時為系爭房屋共有人之一（應有部分1/5，1 03年贈與其子謝杰青，參見本院卷二第143-146頁），有分 潤系爭房屋租金之權利，並無故為不利己之證詞而令被上訴 人獨佔租金之理；佐以陳道明提出之概算書上除列出出租部 分租金外，另有記載「C、整修費用部分：（1-後2/5）×前2 /3＝」（原審卷一第71頁），顯有按應有部分分擔修繕費用 之意，然陳道明並未實際出資修繕，則以先前收取之租金為 修繕資金來源，即符合經驗、論理法則，是謝桂林所述三人 商量將租金拿來修繕房屋等語，應堪採信。
⑶陳道明與被上訴人及謝桂林固有合意將收取之租金用以修繕 房屋，然依謝桂林、陳麗雲前揭證述，此應係針對被上訴人 在97年當時搬回系爭房屋所進行之修繕而言。系爭房屋事後 雖因於105年間遭台灣鐵路局訴請拆屋還地（本院卷一第187 -194頁），而需就拆除部分進行修復，然斯時系爭房屋已由 被上訴人實際居住使用，被上訴人並稱係其自行拆除重建（ 本院卷一第144頁）。謝桂林、陳麗雲亦未證述陳道明、被 上訴人、謝桂林三人有就此次修復費用同意以租金支付情事 ，謝桂林並稱認為租金大家都有份，則此次修復費用自不在 得以收取之租金支付範圍內。
⑷又○○街000號房屋在97年6月19日登記移轉予盧王同塵（本院
卷一第397-405頁），依前揭證人所述，被上訴人在該屋移 轉給他人後即搬回系爭房屋居住；上訴人亦指陳被上訴人係 在97年3月即陸續使用、整理房屋，並於同年7月間舉家搬入 系爭房屋居住（本院卷一第58頁）。是以，系爭房屋應於97 年0月間整修完成，而自92年3月至97年6月系爭房屋租金共 計為32萬元（計算式：5,000元×64個月＝32萬元），謝桂林 稱「用這些錢去整理系爭房屋」等語，且三人在97年7月修 繕後，並無再行討論核算修繕金額情事，是認在搬遷前所收 取之32萬元應即為三人商議可讓被上訴人使用於修繕房屋之 資金。而依被上訴人提出97年間修繕之費用單據（本院卷一 第197-205頁）所載之金額估算約為211,555元（部分單據僅 記載品項而未載金額），考量該單據多屬材料費用，並不包 含人工費用，證人王琨璋稱其施做鐵皮屋工期約兩個多月， 內部由被上訴人自行處理，而97年之勞工基本工資為每月17 ,280元，如3人出工2個月，即需工資103,680元，上開收取 之租金32萬元約略足供當次修繕費用，故在97年6月以前所 收取之租金32萬元應已經陳道明、謝桂林同意全數使用於系 爭房屋之修繕，被上訴人就此自無不當得利可言。 ⑸被上訴人所收取之租金除上述32萬元業經陳道明、謝桂林同 意使用於修繕系爭房屋外，其餘58萬元（計算式：90萬元-3