臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度金上訴字第475號
上 訴 人
即 被 告 劉玉仁
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
金訴字第514號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22653號、111年度偵字第2
4637號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉玉仁犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰貳拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、劉玉仁明知非銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業 務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於非法吸收資金 經營銀行業務犯意，自民國107年6月起至108年1月（起訴書 誤載為107年11月）止，對外宣稱有管道可在大陸地區雲南 省投資錳礦開採事業並保證有利潤，招攬不特定人投資雲南 省建水縣倮寨村之「祥潤商貿有限公司」開設之錳礦坑道（ 下稱本案投資），並約定「利潤係出礦後次月起按入資額度 之10％計算，每月結算日分配到帳。實際分潤時間以出礦起 次月計算，共計40個月。保證有利潤可賺。投資人有權利撤 回所投全部資金，並可要求無償退還投資之本金」，以此方 式與投資人約定與本金顯不相當之報酬，致附表一所示陳Ｏ 寧方Ｏ捷、譚Ｏ媛、李Ｏ賢、余ＯＯ月、翁Ｏ琳、許Ｏ發、陳Ｏ寧、 陳Ｏ屏及吳Ｏ芯等9人（下稱方Ｏ捷等9人）分別於附表一各編 號所示時間將該金額匯入劉玉仁指定之帳戶或交付現金予劉 玉仁，而陸續收受附表一所示款項合計達新臺幣（下同）2, 220萬元，非法經營銀行收受存款業務。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送暨臺灣高雄地方檢察署 檢察官主動簽分偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，檢察官 、被告劉玉仁及辯護人於原審及本院均同意作為證據使用（ 見原審卷第73、172、246、394頁，本院卷第200、266頁） ，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭 環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告劉玉仁坦承其係「新Ｏ富投資有限公司」 （下稱新Ｏ富公司）實際負責人，並向附表一所示方Ｏ捷等9 人介紹本案投資方案，方Ｏ捷等9人係依其指示匯款至其指定 之帳戶或是交付現金予其，其並與方Ｏ捷等9人簽立委託投資 合約及開立相同金額之本票予各該投資人之事實；惟否認有 非法經營收受存款業務犯行，辯稱：當時是吳東廷跟我說利 潤很高、但缺乏資金，要我在短時間內找人集資投資，我還 有去大陸考察，確實有在做礦業，是吳東廷答應要給我們這 麼高的利潤才會註明保證獲利，投資款都是匯款到吳東廷指 定之帳戶，方Ｏ捷等9人都知道是投資雲南的礦業而願意投資 ，因為投資人只認識我，我才跟投資人簽約，但契約內容是 依照吳東廷、林Ｏ勇商談的結果，我是被他們2人騙了云云。 經查：
㈠、被告自107年6月至108年1月止，對外稱有管道可在大陸地區 雲南省投資錳礦開採事業並保證有利潤，招攬不特定人投資 雲南省建水縣倮寨村「祥潤商貿有限公司」開設之錳礦坑道 ，並約定「利潤係出礦後次月起按入資額度10％計算，每月 結算日分配到帳。實際分潤時間以出礦起次月計算，共計40 個月。保證有利潤可賺。投資人有權利撤回所投全部資金， 並可要求無償退還投資之本金」，附表一所示方Ｏ捷等9名投 資人遂於附表一所示時間將各該金額匯入被告指定帳戶或交 付現金予被告，被告並以其名義簽發如附表二各編號所示本 票予方Ｏ捷等9人之事實，業據被告供承在卷（見他一卷第10 2、104至106、313至314頁，偵續卷第29、77頁，他二卷第1 11至113頁，調查卷第4頁，原審卷第247頁及本院卷第200至 201頁「不爭執事項」），並經證人即被害人方Ｏ捷（見他一 卷第199至203頁、他二卷第163至170、243至245頁）、譚Ｏ 媛（見他一卷第199至203頁、他二卷第199至206、223至224 頁）、李Ｏ賢（見他一卷第199至203頁、他二卷第181至188 、223至224頁）、余ＯＯ月（見他二卷第27至33頁、他一卷第 199至203頁）、翁Ｏ琳（見他一卷第239至244頁、他二卷第1
17至123頁）、許Ｏ發（見他二卷第43至51頁、他一卷第239 至244頁）、陳Ｏ寧（見他一卷第239至244頁、他二卷第147 至152頁）、陳Ｏ屏（見他一卷第239至244頁）及吳Ｏ芯（見 他二卷第73至82頁、他一卷第239至244頁）於警詢、調詢及 偵訊證述明確，並有被告陳報之投資金額表、方Ｏ捷等9人之 委託投資協議書、礦山投資合作協議書、匯款憑證、LINE群 組對話紀錄及被告簽發交予方Ｏ捷等9人如附表二所示本票在 卷可稽（見偵三卷第51至59頁、他一卷第151至185頁、調查 卷第15至49頁、他二卷第37至40、51、85、131至134、141 至145、249至261頁、原審卷第191頁），此部分事實，堪予 認定。另起訴書犯罪事實欄雖記載被告向附表一所示方Ｏ捷 等9人收受款項期間係自「107年6月至11月間」，然依卷內 相關證據，起訴書附表一所載各該投資人交付投資款期間係 「107年6月至000年0月間」，爰予更正。㈡、又查：
⒈依證人方Ｏ捷於警詢、調詢及偵訊證稱：劉玉仁遊說我投資大 陸雲南錳礦，有向我講解投資詳情，有給我看投資專案的簡 報資料，107年簽約時劉玉仁說隔年開始可以每月領本金10％ 獲利，共領取40個月，4年後可返還本金，他說雲南那邊已 經開始動工，有在採礦，錳礦的價格很好。之後我匯款到劉 玉仁指定的帳戶，劉玉仁當時有開立本票給我（即附表二編 號1至3），當作是投資獲利的保障。從頭到尾吳東廷都沒有 跟我接洽過，我也沒有去過大陸考察等語（見他一卷第201 至202頁、他二卷第164、166至167、245頁），並有委託投 資協議書及被告開立予方Ｏ捷之本票為證（見他一卷第151至 153頁、偵三卷第59頁、調查卷第15至16頁）。據此，可知 方Ｏ捷一開始會投資雲南錳礦，係因為被告之招攬，被告亦 有對之為相關之投資說明，被告復與方Ｏ捷簽立投資協議書 並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資是有保障的 ，足認被告在方Ｏ捷之本案投資過程中具有重要地位，被告 並於招攬方Ｏ捷投資時，確有對方Ｏ捷宣稱保證獲利。 ⒉依證人譚Ｏ媛於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁介紹我投資大陸雲 南錳礦，我因而認識吳東廷，我只有去大陸參訪時有看到吳 東廷，吳東廷沒有鼓吹我加入，吳東廷是大陸的聯絡窗口。 劉玉仁一開始先到我家遊說我投資，有向我講解投資專案詳 情，還有拍攝當地採錳礦的照片取信於我，而後又在公司辦 公室舉辦投資說明會，在現場使用PPT向我講解，約定從107 年投入資金，滿8個月後可每月領本金10％獲利，領40期，4 年後可返還本金，劉玉仁說投資利潤那麼高是因為錳礦的價 格很好。我跟劉玉仁簽署協議書，我是陸續匯款到劉玉仁指
定帳戶，劉玉仁有開本票（即附表二編號4至5）給我作為擔 保等語（見他一卷第201至202頁、他二卷第200、202至203 、224頁），並有委託投資協議書及被告開立予譚Ｏ媛之本票 為證（見他一卷第155至157頁、偵三卷第55頁、調查卷第19 至22頁）。綜上證據，顯示譚Ｏ媛會投資雲南錳礦係因為被 告之招攬，被告亦有對之為相關之投資說明，被告復與譚Ｏ 媛簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此 項投資有保障，足認被告在譚Ｏ媛之本案投資過程中具有重 要地位，且被告於招攬譚Ｏ媛投資時，確有對譚Ｏ媛宣稱保證 獲利。
⒊依證人李Ｏ賢於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁某次在我家用他的 筆電使用PPT講解投資專案，他說在大陸有一個錳礦開發案 ，很有發展潛力，他說107年投資金後，開發後8個月到一年 左右會有獲利，開採出錳礦的隔月起可每月領取本金10％獲 利，4年後可返還本金，劉玉仁說約定紅利這麼高是因為錳 礦價格很好，劉玉仁有開本票給我（即附表二編號6至8）， 本票金額就是投資金額。我有跟劉玉仁去雲南看過一次錳礦 礦坑，沒有動工，有看到吳東廷，吳東廷沒有跟我鼓吹加入 投資等語（見他一卷第200至202頁、他二卷第182、184至18 5頁），並有委託投資協議書及被告開立予李Ｏ賢之本票為證 （見他一卷第159至161頁、偵三卷第55頁、調查卷第25至28 頁）。依上所述，可知李Ｏ賢會投資雲南錳礦係因被告之招 攬，被告亦有對李Ｏ賢為相關投資說明，被告復與李Ｏ賢簽立 投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資 有保障，足認被告在李Ｏ賢之本案投資過程中具有重要地位 ，且被告於招攬李Ｏ賢投資時，確有對之宣稱保證獲利。
⒋依證人余ＯＯ月於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁有介紹投資方案 給我，劉玉仁邀請我到新Ｏ富公司辦公室，向我解說雲南錳 礦專案，他打開筆記型電腦播放照片及衛星影像，也有介紹 錳礦的作用、前景與市場價格，他說投資期間為48個月，投 資前8個月沒有紅利，從第9個月開始可以按月領取投資本金 10％固定報酬，領取40個月，期滿後可保證拿回本金，我是 在新Ｏ富公司跟劉玉仁簽約，我的投資款是匯到劉玉仁個人 帳戶或是他指定的帳戶，劉玉仁有開4年後的本票給我（即 附表二編號9至10），用來擔保資金可以回本。在投資大陸 雲南錳礦後，107年11月底，劉玉仁有帶我去雲南參觀礦場 ，我有拍照，我才認識吳東廷，吳東廷沒有跟我接洽也沒有 跟我鼓吹投資案等語（見他二卷第27至30頁、他一卷第202 頁），並有委託投資協議書及被告開立予余ＯＯ月之本票為證
（見他一卷第163至165頁、偵三卷第53頁、調查卷第25至28 頁）。據此，堪認余ＯＯ月會投資雲南錳礦係因被告之招攬， 被告亦有對余ＯＯ月為相關投資說明，被告復與余ＯＯ月簽立投 資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有 保障，足認被告在余ＯＯ月之本案投資過程中具有重要地位， 且被告於招攬余ＯＯ月投資時，確有對余ＯＯ月宣稱保證獲利。 ⒌依證人翁Ｏ琳於調詢及偵訊時證稱：107年間劉玉仁說要開發 錳礦，他遊說我投資大陸雲南錳礦，用PPT向我講解投資專 案，從107年投入資金後，第9個月開始保證有分潤，開採出 錳礦隔月可每月領本金10％獲利，4年後可返還本金，因為信 任劉玉仁，我交付投資款現金100萬元給劉玉仁，之後就在 高雄市某個商辦簽了投資協議書，劉玉仁有開本票給我作為 擔保（即附表二編號11）。我沒有去雲南參訪，沒見過吳東 廷，他沒有跟我接洽過投資案等語（見他一卷第240至241頁 、他二卷第117至120頁），並有委託投資協議書及被告開立 予翁Ｏ琳之本票為證（見他一卷第167至169頁、偵三卷第53 頁）。綜合上述，顯示翁Ｏ琳會投資雲南錳礦係因被告之招 攬，被告亦有對翁Ｏ琳為相關投資說明，被告復與翁Ｏ琳簽立 投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資 有保障，足認被告在翁Ｏ琳之本案投資過程中具有重要地位 ，且被告於招攬翁Ｏ琳投資時，確有對翁Ｏ琳宣稱保證獲利。
⒍依證人許Ｏ發於調詢及偵訊時證稱：107年間劉玉仁介紹一個 礦山投資專案給我，劉玉仁跟我說在大陸雲南建水有一個錳 礦開採投資案，問我有沒有興趣投資，後來劉玉仁邀請我到 辦公室聽說明會向我介紹，劉玉仁表示因為他資金不足，所 以要找大家一起投資，並承諾每月會固定給付10％報酬，投 資期間、紅利計算及領取紅利期間都寫在協議書上，我的合 約書是跟劉玉仁在辦公室簽的，我都是直接跟劉玉仁聯繫， 因為信任劉玉仁就簽立投資協議書。我投資100萬元後，劉 玉仁有帶我去雲南看礦山開採情形，在大陸我看到吳東廷， 吳東廷表示開採機具不夠，還要採買，回來後劉玉仁跟我說 資金不夠，所以我後來又投資170萬元。因為礦山投資專案 有約定期滿返還本金，所以劉玉仁開立到期的本票給我（即 附表二編號12至14），期滿時可以本票領回我投資的本金。 我投資礦山的其中100萬元，劉玉仁請我直接匯到黃明煇的 帳戶，另外的100萬元、70萬元，我是拿現金到高雄市中正 路國泰銀行樓上給劉玉仁等語（見他二卷第43至48頁、他一 卷第241頁），並有委託投資協議書及被告開立予許Ｏ發之本 票為證（見他一卷第171至173頁、偵三卷第53頁、調查卷第
37至42頁）。依上揭證據，顯示許Ｏ發會投資雲南錳礦係因 為被告之招攬，被告亦有對許Ｏ發為相關投資說明，被告復 與許Ｏ發簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以 擔保此項投資有保障，足認被告在許Ｏ發之本案投資過程中 具有重要地位，且被告於招攬許Ｏ發投資時，確有對許Ｏ發宣 稱保證獲利。
⒎依證人陳Ｏ寧於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁在107年6、7月間 邀請我投資外匯，約於107年底，劉玉仁說他朋友吳東廷有 從事礦山開採，他跟我和其他投資人講解投資方案內容及細 節，我就把我先前投資外匯款項挪去充作礦山方案的資金， 他有向我保證獲利，合約上也有註明，我是因為信任劉玉仁 才簽投資協議書，是在劉玉仁成立的新Ｏ富公司簽約，匯款 帳戶是劉玉仁指定，劉玉仁有開立450萬元本票給我擔保（ 即附表二編號15至17）。000年00月間劉玉仁邀我們到雲南 礦山考察，確實有看到錳礦坑道等語（見他一卷第242頁、 他二卷第147、148、149、150頁），並有委託投資協議書及 被告開立予陳Ｏ寧之本票為證（見他一卷第175至177頁、偵 三卷第57頁）。綜合上揭證據，顯示陳Ｏ寧會投資雲南錳礦 係因被告之招攬，被告亦有對之為相關之投資說明，被告復 與陳Ｏ寧簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以 擔保此項投資有保障，足認被告在陳Ｏ寧之本案投資過程中 具有重要地位，且被告於招攬陳Ｏ寧投資時，確有對陳Ｏ寧宣 稱保證獲利。
⒏依證人陳Ｏ屏於偵訊時證稱：我當時人在北部，我哥陳Ｏ寧說 有這個投資案，所以我就把100萬元拿給我哥，由他幫我全 權處理，劉玉仁有開100萬元本票（即附表二編號18）給我 擔保等語（見他一卷第243頁）；另證人陳Ｏ寧於調詢時證稱 ：我有找我弟弟陳Ｏ屏一起投資礦山方案，他投資100萬元， 有簽合約書，劉玉仁有開本票給他等語（見他二卷第149、1 51頁），並有委託投資協議書及被告開立予陳Ｏ屏之本票為 證（見他一卷第179至181頁、偵三卷第57頁）。綜合上揭證 據，顯示陳Ｏ屏之所以會投資雲南錳礦，係因為被告先對陳Ｏ 寧招攬、為相關之投資說明後，由陳Ｏ寧再將之介紹給陳Ｏ屏 ，被告復與陳Ｏ屏簽立投資協議書並開立與投資額相同之本 票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在陳Ｏ屏之本案投 資過程中具有重要地位，且依投資協議書約定之內容可知本 案投資案經被告保證獲利。
⒐依證人吳Ｏ芯於調詢及偵訊時證稱：000年0月間，我是因為投 資外匯認識劉玉仁，劉玉仁成立公司的目的是要做外匯，透 過外幣操作來獲利，劉玉仁之後跟我介紹從外匯投資改為開
採錳礦，如果開採出錳礦，出礦後次月就會開始每月給我5 萬元紅利，給紅利時間長達40個月，劉玉仁有開本票給我當 保障（即附表二編號19至20）。000年0月間我有去雲南考察 ，林Ｏ勇有來接待我們，帶我們去礦場。劉玉仁說怕開採錳 礦的老闆領了錢不認帳，所以劉玉仁和林Ｏ勇會交叉持股， 透過操作外匯來賺錢，投資人就可以領到操作外匯的錢和開 採錳礦的錢，之後我聽說新Ｏ富公司的外匯事業出問題又因 為操作不當，導致虧損一空，使得投資人的錢都拿不回來等 語（見他二卷第74至79頁），並有委託投資協議書及被告開 立予吳Ｏ芯之本票為證（見他一卷第183至185頁、偵三卷第5 9頁、調查卷第45至46、48至49頁）。綜上，可知吳Ｏ芯之所 以會從外匯投資變更為雲南錳礦投資，係因為被告之招攬， 被告亦有對之為相關之投資說明，被告復與吳Ｏ芯簽立投資 協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保 障，足認被告在吳Ｏ芯之本案投資過程中具有重要地位，且 依投資協議書約定之內容可知本案投資案經被告保證獲利。
㈢、綜合上開證人方Ｏ捷等9人之證述、被告之供述及卷附被告所 簽立之本票暨其與方Ｏ捷等9人所簽立之委託投資協議書內容 等相關證據相互勾稽，爰析述如下：
⒈本件被告係以個人名義（自然人）為本案犯行，且非屬銀行 或得從事銀行業務者：
依卷附被告與附表一所示方Ｏ捷等9人所簽立各該「委託投資 協議書」乙方雖係以新Ｏ富公司名義為之（按：甲方為方Ｏ捷 等投資人），然參以各該協議書之乙方簽名欄，均未見新Ｏ 富公司之用印，僅見及被告以個人名義擔任契約之乙方簽名 並蓋用印章。參以被告供承：新Ｏ富公司有在國泰世華開設 帳戶，但幾乎沒有使用，都是使用我個人的帳戶，公司沒有 其他員工。投資人的投資款有些是拿現金給我，有些人是匯 到吳東廷指定之楊Ｏ春、黃Ｏ煇、邱Ｏ芳、房林Ｏ惠、張Ｏ勻、 張Ｏ怡、黃Ｏ雀、黃Ｏ任等帳戶等語（見他一卷第102至104頁 ），再佐以方Ｏ捷等9人之證述（詳如上述），堪認被告用以 收受方Ｏ捷等9人匯入之款項帳戶均非新Ｏ富公司之帳戶。再 者，被告於收受方Ｏ捷等9人所交付投資款後，係以其個人名 義簽發與投資款金額相同之本票交付予方Ｏ捷等9人作為擔保 ，綜合卷內相關證據，難認被告係以法人新Ｏ富公司名義對 外招攬投資，顯然被告係以個人名義而為本案犯行，係以「 自然人」為之，況且被告並非銀行或依法律規定得經營收受 存款業務者，此為被告所不爭執，應可認定。又被告於106 年6月至000年0月間，確有積極參與本案錳礦投資案，負責
向不特定人介紹錳礦投資方案，除約定高額利潤外並擔保此 為保本投資（即約定於出礦後次月起按『入資額度之10%計算 』，於每月結算日分配到賬，並簽立本票擔保），遂由被告 與方Ｏ捷等9人簽立投資協議書，再由被告指示方Ｏ捷等9人將 投資款轉入其指定之帳戶或是由其親自收受現金，隨後被告 擔任發票人，簽發與投資款相同金額之本票與方Ｏ捷等9人， 堪認被告於本案投資中係屬重要核心地位，且得以掌控投資 者之投資款，故辯護人表示被告僅為單純投資人云云，實無 足採。
⒉本件被告所推出「委託投資」方案，性質屬投資契約，應受 銀行法第29條之1之規範：
⑴按銀行法第29條第1項所謂「收受存款」，依同法第5條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返 還本金或給付相當或高於本金之行為。而銀行法第29條之1 更規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論。」。是契約當事人間雖未約定返還本金或給付相當或 高於本金之金額，然卻假借各種名義，向不特定人或多數人 收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報 酬者，自屬銀行法第29條之1所規定之範疇，而得以「收受 存款論」。
⑵本件被告所推出「委託投資」方案，被告係向各投資人保證 獲利，並約定「利潤係出礦後次月起按入資額度10％計算， 每月結算日分配到帳。實際分潤時間以出礦起次月計算，共 計40個月。保證有利潤可賺。投資人有權利撤回所投全部資 金，並可要求無償退還投資之本金」，亦即投資人可依投資 金額按月領取投資金額（即入資額度）之10％紅利、利息。 又觀之「委託投資協議書」所載之契約名稱，已載明「投資 」等語，佐以被告亦供稱：當時他（吳東廷）是說我的 投 資金額不足，加上礦主缺乏資金，希望我可以在短時間內找 人集資投資等語（見調查卷第5頁），且被告係以個人之名 義與方Ｏ捷等9人簽立「委託投資協議書」，並簽發、交付本 票以供擔保，顯示被告係為取得所需資金，才會邀引投資人 投資，可見被告所推出之「委託投資」方案，本質即為投資 契約，其契約內容除有約定返還本金（即投資人有權利撤回 所投全部資金，並可要求無償退還投資本金），並以每月發 放高額紅利名義（即可按月領取投資金額10％紅利、報酬） ，向方Ｏ捷等9人收受資金，依上開說明，自屬銀行法第29條 之1所稱之收受投資行為。換言之，被告推廣之「委託投資
」方案，係在案發當時之銀行低利率甚低之氛圍下，以約定 給付高額紅利之名義（詳後述），使方Ｏ捷等9人受該優厚紅 利（利率）所吸引，而交付如附表一各編號所示款項或資金 予該非銀行之被告，被告所為當足以吸引投資大眾投入金錢 ，而該「委託投資」方案，僅係被告為取得所需之資金所精 心設計之障眼手法，無礙於各該投資方案本質上為收受存款 之認定。至被告於收受資金後，有無實際用於大陸地區採礦 之投資或營運使用，或其與案外人吳東廷間之私人關係為何 ，均屬別一問題，縱被告之後有將方Ｏ捷等9人所交付之款項 （一部或全部）轉交予吳東廷（或被告亦有將其個人資金 交付吳東廷，亦同），均無礙被告確有本件違反銀行法犯行 之認定（按：檢察官並未起訴吳東廷為本件違反銀行法之共 犯）；此由方Ｏ捷等9人係因原本即認識被告或經他人介紹、 告知而輾轉參加本案投資，進而與被告簽約，並依被告之指 示分別將附表一所示款項匯入被告指定之帳戶或交付現金給 被告本人，被告亦以其個人名義簽發如附表二所示本票交予 方Ｏ捷等9人以供擔保，而吳東廷卻未與方Ｏ捷等9人為此等行 為即明。
⒊本件「委託投資協議書」方案構成銀行法第29條之1所稱「約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息」：
⑴按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規 定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該 罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維 護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益 ，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係， 有所歧異。故銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會 狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著 之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年 度台上字第3796號判決意旨參照）。
⑵本件「委託投資」方案，其約定或發放予投資人之紅利，係 按「月」領取「投（入）資金額10％」，經計算年息利率為1 20％（計算式：10％×12＝120％）。又按約定利率，超過週年百 分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，110年1 月20日修正前民法第205條定有明文；另按約定利率，超過 週年百分之16者，超過部分之約定無效，110年1月20日修正 公布之民法第205條定有明文，而此規定自公布後6個月即11 0年7月20日起施行，且於民法債編修正施行前約定，而於修 正施行後發生之利息債務，亦適用之，民法債編施行法第36 條第5項、第10條之1亦有規定。依此，可知被告上開投資方
案與方Ｏ捷等9位投資人「約定」或「給付」之報酬率，顯高 於民法第203條之法定利率5%及同法第205條之最高約定週年 利率16%數倍，且亦達該期間國內各銀行之期定存利率達數 十倍以上（案發當時臺灣各銀行1年期定存利率至多亦僅約1 點多），故在案發時銀行低利率之情況下，上開各投資方案 以給付上開高額紅利之名義，當足以吸引投資大眾投入金錢 。基此，本院斟酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構存 款利率等情，堪認本件「委託投資協議書」方案，其「約定 」或「給付」之紅利均確有顯著之超額，而給與本金顯不相 當之報酬，甚為明確。
⒋本件符合銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」要件 ：
⑴按銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」，其中「多 數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」， 係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款 ，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融 機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之 利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹 ，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款 業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所 謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東， 或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂 其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業 務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止 ，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。而本條所稱 之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」包括「具有特 定對象之多數人」在內，且初時被招募之人又多向熟識之親 友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資 對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取 利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整 體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面 不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在 遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。又 所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認 係經營業務者，即足相當，所欲保護法益為保障社會投資大 眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會 態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資， 始足以侵害之（最高法院111年度台上字第1778號判決意旨 參照）。
⑵本院認定被告於107年6月至000年0月間，以投資名義招募投
資人而擴張投資對象，其收受存款的時間逾半年之久，參加 投資之被害人數共有9人，每一位投資人投資之金額100萬元 至450萬元不等，總吸金金額合計2,220萬元，已如前述。又 綜合方Ｏ捷等9人所述，其中方Ｏ捷係因投資外匯與被告認識 ，並受被告之邀而投資本案（見偵他二卷第163至165頁）、 譚Ｏ媛因與被告均曾服務於教育界而認識，並受被告之邀而 投資本案（見偵他二卷第199至200頁）、李Ｏ賢因朋友介紹 而認識被告，並受被告之邀而投資本案（見他二卷第182至1 84頁）、余ＯＯ月則與被告之配偶認識，進而受被告之邀而投 資本案（見他二卷第27至30頁）、另翁Ｏ琳係透過其姐姐余Ｏ Ｏ月而與被告認識，進而受被告之招攬而投資本案（見他二 卷第117至122頁）、許Ｏ發係因被告是其推拿之客人而認識 ，進而受被告之邀而投資本案（見他二卷第43至44頁）、陳 Ｏ寧則因其朋友吳佩芯之介紹而認識被告，並受被告之邀而 投資本案（見他二卷第147至149頁）、而陳Ｏ屏則係聽其哥 哥陳Ｏ寧之轉述而獲悉有本案投資，並委由陳Ｏ寧代其投資本 案投資（見他一卷第243頁）、至吳Ｏ芯則因余ＯＯ月之介紹而 認識被告並參與本案投資（見他二卷第74頁）。綜此，可知 本件投資者，除被告原本已認識之友人外，另亦有經他人之 介紹、告知而輾轉投資本件投資方案，並非每位被害人原本 即與被告認識或具有親友關係，再參酌上開方Ｏ捷等9人之證 述（參見一㈡⒈至⒐所述），可知被告為吸收到更多資金，有 積極勸誘、拉攏被害人投資本件投資方案，並告以本案投資 獲利良好、該投資方案可獲取穩定高額紅利之誘因，且未見 其就吸收資金之對象有作限制（例如必需是親戚或已認識之 特定友人等），更彰顯其係對外向不特定之對象招攬、吸收 資金，且人數可得隨時增加。另由本件被害人不論是否原本 即與被告認識，均同樣約定依照其等所簽訂之「委託投資協 議書」給付、取得與投資本金顯不相當之紅利、利息或報酬 ，可見被告向方Ｏ捷等9人吸金之行為，顯然非屬單純向特定 之少數親友或具信賴關係之人間之借貸、投資，反而是為了 能夠吸收到更多資金，不斷積極向外擴張，而向不特定之多 數人違法吸收社會資金，且金額合計高達2,220萬元、人數 亦多達9人，以此投資人數及規模，依社會上一般價值判斷 ，實難僅因上開部分被害人原本即與被告認識，即謂本件非 屬經營業務而不該當銀行法第29條之1所稱「多數人或不特 定人」要件。又被告吸收之資金，迄至本院審理時，均尚未 返還方Ｏ捷等9位被害人（見本院卷第191、299頁），足認其 本件犯案情節，已足以影響整體金融秩序，與銀行法第29條 之1規定之本旨相符。
㈣、綜上所述，被告所辯洵無足採。本件事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同 月19日生效施行，但此次修正僅係將同條第2項「經營『銀行 』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關 許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『 金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經 主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，故銀行 法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題 。
㈡、核被告所為，係違反銀行法第29條第1項、同法第29條之1規 定，而應依銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業 務罪論處。又銀行法第29條第1項所謂業務，係指反覆同種 類行為為目的之社會活動而言。被告先後多次違法收取資金 之行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀 念，屬集合犯之實質上一罪關係，僅論以一罪。㈢、被告於107年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以107 年交簡字第1376號判處有期徒刑3月確定，於107年10月3日 徒刑執行完畢等情，業據檢察官於本院陳述明確，且為被告 及辯護人所不爭執，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽（見本院卷第256、299至300頁），此部分事實應可認 定，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內仍有故意持續犯 本件有期徒刑以上之罪之情形，為累犯。又本件被告所犯非 法經營收受存款業務罪，雖與前案所犯公共危險罪之罪質不 同，然被告係於前案之公共危險罪執行完畢後，仍未從刑罰 之執行中記取教訓，而勉勵自己、保持善行，仍持續為本件 非法經營收受存款業務犯行，核此情節，如只量處最低本刑 ，勢將難以促成被告深記教訓，堪認被告具有特別惡性及刑 罰反應力薄弱之情，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦 不致發生被告所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，況 檢察官於本院亦主張本件應依累犯規定加重其刑等語（見本 院卷第300頁），從而本院認應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。至被告及辯護人雖稱：被告之本件犯行與前案之犯罪 種類（罪質）不同，主張不應加重其刑云云，然累犯之加重 ，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間 ，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各 罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。因 此，縱本件被告所犯之罪質不同於前案，本院仍依刑法第47 條第1項規定加重其刑，此量刑並無違背司法院釋字第775號
解釋意旨，被告及辯護人上開主張，為本院所不採。㈣、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯非法經營收受存款業務罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪（併科罰金部分略），縱依累犯規定加重其刑，衡諸被告本件犯行，使附表一所示方Ｏ捷等9位被害人受有鉅額之金錢損失（均尚未和解或賠償），並危害社會整體金融秩序，綜觀其犯罪情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，且檢察官於本院亦主張本件並不符合刑法第59條之規定等語（見本院卷第302頁），故本院認無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。從而，被告及辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告本件犯行應 論以累犯，並應依刑法第47條第1項規定裁量加重其刑，原 判決未予認定並審酌，已有未合。㈡被告另案所涉違反銀行 法案件，縱經臺灣高雄地方法院以110年度金重訴字第3號判 處罪刑在案，惟被告不服提起上訴，現由本院另案審理中， 尚未判決有罪確定（按：該案與本件並無實質上或裁判上一 罪之關係，見本院卷第190、302頁），有該案判決及臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第92至185、259 頁），原判決逕認被告有該銀行法案件之前科素行，據為不 利被告之量刑事由，有違無罪推定，亦欠妥適。被告上訴意 旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述微瑕，自應由本 院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法經營收受存款業 務，許以高額報酬誘使方Ｏ捷等9位投資人投入資金，影響金 融秩序情節非輕，並造成方Ｏ捷等9人受有財產上損害，實屬 不該；又被告犯後否認犯罪、尚未與方Ｏ捷等9人和解或賠償 該等被害人所受損失（按：依卷附方Ｏ捷等9人歷次筆錄，方
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