臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第960號
上 訴 人
即 被 告 黃彥旭 民國00年0月00日生
選任辯護人 陳松甫律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
2年度訴字第47號中華民國112年10月23日第一審判決所處之刑起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第18544號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告黃 彥旭（下稱被告）明示僅針對第一審量刑部分提起上訴（本 院卷第76、112頁），依前開規定，本院僅就原審判決其中 量刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：伊於民國111年10月27日警詢已向員 警供稱本案毒品來源為「凌振勇」，並於另案（臺灣橋頭 地方法院112年度訴字第18號案件）指認係因凌振勇交付 而取得毒品，憑此堪認凌振勇確為本件毒品來源，至原審 函詢高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局） 、雖經該局函覆尚未查獲凌振勇到案，但依上述指證情節 當可據以查緝凌振勇到案，縱令員警迄今仍未查獲凌振勇 ，依毒品危害防制條例第17條第1項立法理由仍可適用此 規定減輕其刑；又伊係向上游取得毒品以原價轉賣林振發 ，僅從中獲取少量毒品供己施用，原審依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕後仍量處有期徒刑6年，實屬過重 ，請求依刑法第59條再減輕其刑等語。
二、論罪科刑暨加重減輕事由
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其 後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前因施用毒品案件經臺灣橋頭地方法院109年度簡字 第718號判決判處有期徒刑4月確定（下稱前案），於110 年4月24日執行完畢出監一節，業據檢察官於本院審理中
指明並援引刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，是其前受有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依 刑法第47條第1項論以累犯。至被告提起本件上訴後，固 據檢察官補充主張其應依累犯規定加重其刑等語，然考量 本案與前案雖同屬毒品犯罪，但行為態樣暨不法內涵明顯 有異，本件亦未見被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱 等情，本院乃認應無加重其刑之必要。
㈢其次，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓 勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效 果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後 於偵查及歷次審判中俱就本案犯行坦認在卷，應依前開規 定減輕其刑。
㈣再毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其 犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防 制條例犯行有直接關聯者，始得適用。本件固據被告供稱 毒品來源為「凌振勇」之人，然偵查機關迄未依其供述而 查獲凌振勇果為本案毒品來源一節，業據三民一分局及臺 灣橋頭地方檢察署函覆在卷（原審卷第47至49頁，本院卷 第95頁）。至被告另於臺灣橋頭地方法院112年度訴字第1 8號案件雖坦認持有逾量第二級毒品犯行，並在該案準備 程序供稱係凌振勇於111年5月18日16時許、自高雄市○○區 ○○○路00號15樓租屋處出門時拿毒品給伊等語（原審卷第2 63頁），惟此部分指述凌振勇交付毒品時間（111年5月18 日）明顯晚於本案犯罪時間（111年2月2日），客觀上即 難認兩者有何關連性而引為本件減刑依據。是依前開說明 ，本件應與上述減刑規定不符。
㈤此外，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制 條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其 販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯 可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情 輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（
見該判決主文第1項），該判決效力僅限主文及其主要理 由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，此外即無從任意 擴張其效力、擅行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該 判決為據、置刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。 又該條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或 有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併 同販賣第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有 由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量 空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違 罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分立 原則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 ，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕 事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。查毒品危害防制條 例第4條第2項法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑（ 得併科罰金）」，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、 小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制 上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平 ，除前述販賣第一級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13 號判決認適用上違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理 應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同 屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架空 立法意旨。查被告固以前詞請求依刑法第59條酌減其刑云 云，但考量本次遭查獲毒品數量約38公克且價值新臺幣6 萬元，相較一般毒品交易實難認輕微，是參以其犯罪情節 暨適用前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後（ 最輕法定刑為有期徒刑5年），客觀上要無情輕法重或任 何足以引起一般人同情之處，至被告事後坦承犯行與獲利 多寡等情，核屬法院量刑參考事由，尚無從執為酌減其刑 之依據，故此部分抗辯即屬無據。
三、駁回上訴之理由
原審認被告罪證明確，審酌其不思以正途賺取金錢，明知 毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身心健康，猶 無視法律禁令而為本件犯行，實值非難；惟犯後坦承犯行 ，交易次數為1次且對象僅1人，較諸販毒集團頻繁交易毒
品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治 安之情形，顯難相提並論，並考量本案交易毒品數量暨價 額非微，及被告前科素行與自述智識程度、家庭生活暨經 濟狀況等一切情狀（原審卷第318頁），量處有期徒刑6年 ，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁 量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各 項量刑基礎事實，則被告提起上訴指摘原審量刑過重，請 求撤銷改判、再依毒品危害防制條例第17條第1項或刑法 第59條減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。