臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第935號
上 訴 人
即 被 告 蕭佳軍
選任辯護人 翁松崟律師（法扶律師）
陳微雅律師（法扶律師、於辯論終結後解除委任）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第743號，中華民國112年9月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15087號、111年度毒偵
字第2103號、111年度偵字第17682號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
蕭佳軍經原審判決如附表所示之罪，分別處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡本案原判決以上訴人即被告蕭佳軍（下稱被告）犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共4罪，各處如 附表「原審主文」欄所示之刑，及就此部分定應執行有期徒 刑11年6月並為沒收（含追徵）之諭知。被告不服原判決， 就此部分提起上訴（見本院卷第15至22頁刑事上訴理由狀， 原判決施用第二級毒品罪部分，業經被告撤回上訴，見本院 卷第15頁）。又被告於本院準備程序，表明本案是就原判決 如附表所示4次販賣第二級毒品罪之量刑部分聲明上訴，對
原判決認定販賣第二級毒品部分之犯罪事實、罪名及沒收部 分，均沒有上訴等語（見本院卷第91頁），並有部分撤回上 訴聲請書在卷（見本院卷第97頁）。故被告是依刑事訴訟法 第348條第3項規定，明示就原判決之販賣第二級毒品罪（共 4罪）之量刑部分提起上訴，而為本院審理範圍。至於原判 決之施用第二級毒品罪部分，及販賣第二級毒品罪之犯罪事 實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在 本院審判範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告承認販賣第二級毒品，雖然被告有 做錯事情，但原審量刑及定刑均過重，希望能夠從輕量刑等 語。選任辯護人則為被告辯稱：㈠被告於本案之行為屬吸毒 者間互通有無，交易毒品總量共約1錢（即3.75公克），總 金額僅新臺幣（下同）8,000元，足見其情節甚為輕微，如 一律論以10年以上法定刑，處罰顯然過苛，請參酌近期最高 法院、憲法法庭之判決意旨，於本案適用刑法第59條規定酌 減其刑，以符憲法罪刑相當原則。㈡被告之前案紀錄依刑法 第57條第5款規定審酌已足，毋庸依累犯規定加重其刑，另 本案檢察官並未於起訴書記載被告構成累犯之意旨，於原審 審理時亦未就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出 刑案資料查註紀錄表以外之其他證明方法，參照最高法院刑 事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，不應依累犯 規定加重其刑等語。
三、本案據以審查原判決關於被告所犯販賣第二級毒品罪（4罪 ）部分量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實，如附表所示。 關於本案刑之加重、減輕事由：
㈠本案有刑法第47條第1項累犯規定之適用： 被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度簡字第487號 刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（下稱前案），於109年 12月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為 憑。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，共4罪，均符合刑法第47條第1項所定累犯要 件。檢察官雖於起訴書及原審審理時未主張被告構成累犯及 應加重其刑，但檢察官於本院審理時已主張被告前已有多次 毒品前科，於前案執行完畢後，再犯本案，足見被告沒有得 到警惕，刑罰反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑等語（見 本院卷第170頁），並提出前案紀錄表佐證，堪認檢察官於 本院審理時已就被告於本案構成累犯及應加重其刑之事實有 所主張，並指出證明方法。審酌被告於本院審理時表示其對 於臺灣高等法院被告前案紀錄表之前科紀錄表示沒有意見（ 見本院卷第169頁），足認被告於前案受徒刑執行完畢後，5
年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1 項所稱累犯。又被告前開構成累犯事由之犯罪與本案同為違 反毒品危害防制條例案件，前案為施用第二級毒品罪，於本 案故意犯罪質更重之如附表所示販賣第二級毒品罪，共4罪 ，當具有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定加 重其刑，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其 人身自由因此遭受過苛之侵害，無違罪刑相當原則，爰參酌 司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，就 被告所犯如附表所示販賣第二級毒品罪，共4罪，除法定刑 為無期徒刑部分不得加重以外，其餘均依累犯規定加重其刑 。
㈡本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： ⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於 「偵查及歷次審判中」均自白者，減輕其刑，所謂「自白」 ，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。販賣毒品與 無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共 同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之 意圖，乃販賣與他罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕 重之評價原因，自屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。 若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或僅坦承構成要件以 外之事實，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白， 而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉辯護人固為被告辯稱被告就客觀事實自偵查中就不否認云云 。惟被告於偵查中雖承認有於附表編號1至4所示時、地交付 第二級毒品甲基安非他命給蘇湘惠、陳碩典，並向渠等收取 現金之情事，但陳稱是合資購買（見111年度偵字第15087號 卷《下稱偵一卷》第131、133頁），並未就販賣第二級毒品事 實之全部或主要部分為肯定供述，即不能認為被告於偵查中 有自白如附表所示4次販賣第二級毒品犯行。被告雖於本院 審理時自白認罪（見本院卷第91、93頁），但被告於偵查及 原審均否認有販賣第二級毒品之犯行（見偵一卷第133頁、 原審卷第329頁），自與毒品危害防制條例第17條第2項所規 定偵審自白之要件不符，無從依該條項規定減輕其刑。 ㈢本案應適用刑法第59條酌減其刑：
⒈鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬 不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得 以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制 與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度 之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符 合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品
之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除， 進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康 及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒 品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣 毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯 罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以 觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型 態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售 吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者 彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光 譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重 程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是 憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例 第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為 最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行 為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微 ，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌 情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二 分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜 檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納 入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂 定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第 4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未 論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10 年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪 情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8 條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒 品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若 不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致 對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。 是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對 價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之 輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑 法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命 ，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決 參照）。
⒉經查，被告所犯係毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 （共4罪），該罪法定刑為10年以上有期徒刑，不可謂不重 。本案被告4次販賣第二級毒品，附表編號1之交易數量為約 半錢（約1.86公克），價金為新臺幣（下同）4000元，依被
告所述其進貨價為1公克約2000、3000元（見偵一卷第133頁 ），以最低進貨價2000元計算，被告此次獲利至多為280元 ；又附表編號2至4，被告雖販賣給陳碩典3次，但各次交易 毒品數量約為0.2至0.3公克、0.8公克、0.2至0.3公克（依 被告於偵查之供述，見偵一卷第131頁），數量尚微，難認 被告係毒品中、大盤商而向不特定之人廣售毒品牟取暴利， 犯行所生危害程度非屬重大，是由被告4次販賣第二級毒品 甲基安非他命之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，認 本案縱處販賣第二級毒品罪之法定最低刑度有期徒刑10年， 仍嫌過重，客觀上非無法重情輕而可憫之處，爰依前開說明 ，就本案被告所犯4次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條 規定酌減其刑。
㈣被告如附表所示4罪，同有上開加重及減輕事由，爰均依法先 加（法定刑為無期徒刑部分不加重）後減之。 四、撤銷改判的理由：
原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪，共4罪，事證明 確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠我國現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制 ，除法律另有規定外，第二審法院應就第一審判決經上訴之 部分為完全重複之審理，並就調查證據之結果，本於審判職 權，自行認定事實及適用法律並予量刑，不受第一審判決事 實判斷或結果之拘束，要非僅依據第一審判決採為基礎之資 料，加以覆核其有無違法或不當而已。是二審既有認定事實 之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第 二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或 法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上 認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮事實覆 審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事人 意思之拘束。又當事人於第一審未提出之抗辯或未聲請調查 之證據，於第二審始行提出或聲請，仍為法所不禁，自應予 以審酌、調查，此乃第二審上訴採行覆審制使然，而與訴訟 程序安定性無關（最高法院112年度台上字第1801號判決意 旨參照）。本案被告為累犯，起訴書固未記載被告構成累犯 之事實及得否加重其刑之事項，檢察官於原審審理中亦未就 此部分為主張並具體指出證明方法，惟檢察官於本院審理時 已就被告構成累犯及應加重其刑之事實，均為主張且具體指 出證明方法（見本院卷第170至171頁），本院自應予以審酌 、調查。原審未及審酌，而未援引刑法第47條第1項規定論 以累犯，容有未恰。
㈡被告上訴後坦承犯行，犯後態度已有改變，本案應適用刑法
第59條規定酌減其刑，已如前述，原判決未及審酌適用，量 刑難認妥適。被告上訴請求改量處較輕之刑，非無理由，自 應由本院將原判決關於被告所犯如附表所示4罪之宣告刑部 分，均予以撤銷改判，至定應執行刑部分，因失所附麗，應 併予撤銷。
五、刑罰裁量：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品 相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往 不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而 走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒 所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法 益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 被告仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為 其個人不法利益付出龐大代價，犯罪之手段、動機及目的均 值非難；惟被告販賣毒品之價量不多，所生危害程度尚屬有 限，犯後於偵查及原審否認犯行，終於本院坦承犯行，尚知 反省之犯後態度，及其除構成累犯之前科不予重複評價外， 尚有毒品、家暴、竊盜、搶奪、過失傷害之前科素行（見臺 灣高等法院被告前案紀錄表），自述高中畢業、入監前在做 工，一天一千多元，未婚、無子女，入監前要照顧其父，經 濟狀況勉持、身體狀況還算健康等語之智識程度、家庭生活 狀況（見本院卷第171頁）等一切情狀，分別改量處如主文 第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡衡酌被告所為4次販賣第二級毒品犯行之犯罪情節，各次犯行 之時間相近、販賣對象人數為2人、交易毒品之數量、價額 非鉅，及侵害法益相同，如以實質累加方式執行，刑責恐將 偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，本於罪責 相當性之要求與公平、比例等原則，並考量法律之外部性界 限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告將來復歸社會之可能性、 被告坦承犯行面對刑罰所呈現之整體人格等因素，就被告所 犯4次販賣第二級毒品犯行予以整體評價後，定其應執行刑 如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 時間(民國)、地點 交易對象 交易金額(新臺幣) 、數量 原判決主文欄 本院宣告刑 1 111 年2 月13日22時37分許，在高雄市○○區OOO超商附近見面，嗣一同前往高雄市鳳山區某處 蘇湘惠 4,000元、甲基安非他命1 包(約半錢) 蕭佳軍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元及手機壹枝(門號：0000000000；IMEI碼：00000000000000號；蘋果牌不詳型號)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蕭佳軍，累犯，處有期徒刑陸年參月。 2 111 年2 月5 日5時11分許，在高雄市○○區○○路統一超商 陳碩典 1,000元、甲基安非他命1 包（重量不詳） 蕭佳軍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹枝(門號：0000000000；IMEI碼：00000000000000號；蘋果牌不詳型號)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蕭佳軍，累犯，處有期徒刑陸年。 3 111 年4 月7 日13時4 分許，在高雄市○○區○○○路000 號○○商務旅館11樓某房間內 陳碩典 2,000元、甲基安非他命1 包（重量不詳） 蕭佳軍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及手機壹枝(門號：0000000000；IMEI碼：00000000000000號；蘋果牌不詳型號)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蕭佳軍，累犯，處有期徒刑陸年貳月。 4 111年4月8日22時10分許，在高雄市○○區○○○路000 號○○商務旅館1樓見面後，於同日23時48分後某時，在高雄市鳳山區某處 陳碩典 1,000元、甲基安非他命1 包（重量不詳） 蕭佳軍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及手機壹枝(門號：0000000000；IMEI碼：00000000000000號；蘋果牌不詳型號)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蕭佳軍，累犯，處有期徒刑陸年。