臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第916號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 許宇宏
莫文淯
上列上訴人因被告犯傷害案件，不服臺灣屏東地方法院111年度
訴字第751號，中華民國112年10月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10631號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、起訴意旨略以：被告許宇宏因告訴人張Ｏ順之友人「洪培峻 」在外積欠多筆債務，為向告訴人逼問「洪培峻」之下落， 於民國110年8月28日23時許至翌(29)日4時間之某時許，先 邀約被告莫文淯到場助陣，並要求告訴人前來被告許宇宏位 在屏東縣○○○○○巷00○0號租屋處說明；俟告訴人於同年月29 日4時許抵達後，被告許宇宏即向告訴人追問「洪培峻」之 下落，然因告訴人堅稱未與「洪培峻」聯絡，並與被告許宇 宏發生口角爭執，被告許宇宏、莫文淯二人因而心生不滿， 竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由被告莫文淯先持自 許宇宏自小客車內取得之木棍毆打告訴人之背部，被告許宇 宏則持預藏之刀械揮砍告訴人之雙手，致告訴人受有右手伸 姆指肌腱斷裂、第一掌骨基底開放性骨折、大魚肌斷裂、表 淺橈神經分支斷裂，左手伸姆指短肌肌腱斷裂、外展姆長肌 肌腱斷裂、表淺橈神經分支斷裂、頭靜脈斷裂等傷害。因認 被告許宇宏、莫文淯共同犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語 。
二、按案件起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決；第161 條第4項、第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之 ，刑事訴訟法第303條第1款、第307條各有明文。次按法院 受理訴訟之基本法則，係先審查程序事項，必須程序要件具 備，始能為實體之認定，欠缺訴訟要件，即應為形式上之程 序判決，毋庸再為實體審理（最高法院110年度台上字第812 號、110年度台上字第5557號判決意旨參照)。另按告訴乃論
之罪，於偵查中撤回告訴者，應為不起訴處分；如應不起訴 而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理 之判決（最高法院82年度台非字第380號判決意旨參照）。三、經查：
㈠告訴人因理由欄一所示之事實，於110年8月29日對被告許宇 宏及共犯提出傷害罪之告訴等情，有告訴人之警詢筆錄在卷 可稽（參偵卷第66頁)，嗣告訴人於110年10月3日與被告許 宇宏成立和解，並於110年10月4日警詢稱：我跟許宇宏已經 和解，我要對莫文淯提出傷害告訴，沒有要對許宇宏提出告 訴等語，亦有告訴人上開警詢筆錄、和解書附卷可憑（參偵 卷第71、129頁），是告訴人不欲再對被告許宇宏為傷害罪 之告訴，已可見端倪。
㈡又告訴人於110年11月8日偵查中陳稱：我只有與許宇宏和解 ，我會撤回告訴等語（參偵卷第234頁），復經原審當庭勘 驗告訴人上開日期之偵訊錄影光碟，勘驗結果略以：「（檢 察官問：是否對另外兩位要談和解？）張Ｏ順稱：對許宇宏 是要撤銷告訴」、「（檢察官問：對許宇宏是要撤告嗎？） 張Ｏ順稱：對。」等語，有原審勘驗筆錄附卷可證（參原審 院卷第307頁），且經本院再次詢問告訴人，經告訴人答以 ：當初在偵查庭，因為被告許宇宏一開始就有與我談和解， 所以我有要對他（許宇宏）撤回告訴等語（參本院113年1月 5日準備程序筆錄第4頁），足徵告訴人於110年11月8日偵查 中，確有撤回對被告許宇宏告訴之意；酌以撤回告訴，法未 明定須以書面為之，且依刑事訴訟法第242條第1項，提出告 訴得以言詞向檢察官為之，本於保障人民憲法訴訟權行使與 否之自由，在檢察官前言詞撤回告訴當無不可，應可認告訴 人於110年11月8日偵查中，已撤回對被告許宇宏傷害罪之告 訴。
㈢按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其 效力及於其他共犯；刑事訴訟法第238條第1項、第239條明 文在案。本件起訴書記載，被告許宇宏、莫文淯2人共同犯 刑法第277條第1項傷害罪，屬傷害罪之共同正犯（參起訴書 第5頁），而刑法第287條業已明定同法第277條第1項傷害罪 須告訴乃論，故告訴人提告後，於前揭偵查庭對被告許宇宏 撤回傷害罪之告訴，依刑事訴訟法第239條規定，其撤回告 訴之效力，自及於共犯即被告莫文淯。從而，本件告訴人既 於起訴前撤回對被告許宇宏之告訴，且其效力當及於被告莫 文淯，檢察官自應為不起訴之處分，方為適法。今檢察官不 察，仍向原審提起公訴，其起訴之程序實屬違背規定，揆諸
上開說明，自應為不受理判決之諭知。
四、檢察官上訴意旨又以：告訴人僅預示要撤回告訴，並未實際 真正具狀撤回，且依其真意，仍有對被告莫文淯訴追之意思 ，故如告訴人知悉其撤回告訴之效力將及於被告莫文淯，就 不可能撤回對被告許宇宏之告訴，原審僅以告訴人未「明確 」、「肯定」之意思表示，即認為本案告訴人已經撤回告訴 ，實有違誤，請撤銷原判決，另為適法之處理等語。然本案 告訴人於110年11月8日之偵查庭中，業已陳稱：「（檢察官 問：對許宇宏是要撤告嗎？）張Ｏ順稱：對。」等語，已如 前述，依上開言語之文義觀之，自屬當下已對被告許宇宏撤 回告訴之意，而非預示之情，甚為明確，是自斯時起，當已 生撤回告訴之效力，尚無從以事後之推敲、解釋，反推告訴 人當時明確之回答，並非要撤回告訴之意思。從而，原審以 檢察官起訴之程序違背規定，而為被告2人均公訴不受理之 諭知，經核並無違誤；檢察官猶執前詞請求上訴，指摘原審 判決不當，為無理由，應予駁回。
五、按對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第 二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之， 刑事訴訟法第372條定有明文。本件經原審諭知不受理之判 決，而本院亦認檢察官之上訴為無理由而駁回上訴，依法自 得不經言詞辯論為之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 3 月 19 日 書記官 郭蘭蕙