臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第751號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈煒宸 民國00年0月00日生
選任辯護人 王正明律師
上 訴 人
即 被 告 郭亦原
大陸地區公民身分證號碼：000000000000000000號
選任辯護人 高峯祈律師
劉子豪律師
廖顯頡律師
上 訴 人
即 被 告 周思快
大陸地區公民身分證號碼：000000000000000000號
選任辯護人 朱世璋律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
高雄地方法院112年度訴字第141號中華民國112年8月1日第一審
判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3
4083號；移送併辦案號：同署112年度偵字第11146號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沈煒宸、周思快、郭亦原部分均撤銷。沈煒宸犯受禁止出國處分而出國罪（犯罪事實一），處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同犯運輸第三級毒品罪（犯罪事實二），處有期徒刑捌年貳月，扣案附表一及附表二編號1至4、6至7、12、17所示之物均沒收。郭亦原共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑柒年。扣案附表一及附表二編號1至4所示之物均沒收；未扣案犯罪所得人民幣柒仟元追徵其價額。
周思快共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑拾壹年陸月。扣案
附表一及附表二編號1至4所示之物均沒收；未扣案犯罪所得人民幣柒仟元追徵其價額。
事 實
一、沈煒宸先前涉犯毒品、槍砲等案件經法院判處罪刑確定，因 逃避執行而由臺灣嘉義地方檢察署於民國111年3月23日以11 1年嘉檢曉執三緝字267號發布通緝在案，依入出國及移民法 第6條第1項第2款為受禁止出國處分之人。詎其明知此情， 猶基於受禁止出國處分而出國之犯意，與綽號「小嘉」之人 聯繫預計前往柬埔寨、緬甸等地（無從證明「小嘉」認識其 係受禁止出國處分之人而有犯意聯絡），遂於111年5、6月 間某日自屏東縣某處搭乘不詳船隻出海，至屏東外海某處改 搭乘某不詳大陸地區人士所駕駛「AQUARIUS 1（水瓶星1號 ）」遊艇（船籍為獅子山共和國，船舶登記所有權人為LUM KAH MUN，下稱前開遊艇），約2、3日後駛至東引島外海既 遂。另陸齊勇（僅檢察官對其原審量刑提起上訴，由本院另 行判決）、郭亦原、周思快於同年5、6月間經綽號「陳哥」 之人招募，約定以每月薪資人民幣3萬元出海上船工作，再 由「陳哥」駕船載送其3人至東引島外海登上前開遊艇（原 本船上其餘大陸地區人士則離船），其後陸齊勇、郭亦原、 周思快分別擔任船長、輪機長、廚師等工作（由陸齊勇、郭 亦原輪流開船），沈煒宸則使用網路對外聯繫暨指示航行路 線，4人陸續駛往柬埔寨、泰國等地。過程中在柬埔寨補給 時，由「小嘉」透過不詳第三人交付附表二編號12所示行動 電話，沈煒宸再以該行動電話所儲存號碼與綽號「老闆」之 人及「小嘉」持續聯繫，嗣於同年0月間前開遊艇引擎故障 須駛往泰國維修，沈煒宸等4人遂以不詳方式偷渡至泰國境 內短期居留。
二、沈煒宸於上述居留泰國期間，先經「小嘉」通知並應允載貨 至臺灣地區可獲得新台幣70萬元報酬，沈煒宸等4人遂於111 年11月18日20時許，駕駛前開遊艇至泰國灣附近海域自某不 詳船舶接運38袋物品（內裝有愷他命〈Ketamine〉，除經沈煒 宸取出少量施用〈包括附表二編號17〉外，其餘如附表一編號 1所示，以下合稱本案毒品），沈煒宸至遲於此時因挖開所 載物品而知悉為愷他命，詎其明知愷他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所定第三級毒品而不得非法運輸，且屬 藥事法所稱禁藥暨行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公 告「管制物品管制品項及管制方式」第1點㈢所列管制進出口 物品，亦不得輸入或私運進口至我國領域，仍與陸齊勇（數 日前已接獲「老闆」來電通知將接運毒品）、「小嘉」及「 老闆」等人共同基於運輸第三級毒品、輸入禁藥暨私運管制
物品之犯意聯絡，自上述接運地點駕駛前開遊艇起運本案毒 品既遂。其後沈煒宸於啟航後數小時（即同月19日某時）逕 自本案毒品取出部分愷他命供己施用，郭亦原、周思快經其 告知而獲悉係載運毒品愷他命，仍共同基於上述運輸第三級 毒品、輸入禁藥暨私運管制物品之犯意聯絡，繼續駕駛前開 遊艇駛向臺灣地區。直至同年11月25日17時許駛抵高雄茄萣 外海，沈煒宸指示陸齊勇、郭亦原、周思快打開救生筏膠囊 放置海面，將本案毒品以繩索串接後移置該救生筏，再以前 開遊艇使用繩索拖曳救生筏慢速航行，擬抵達指定地點後即 割斷繩索、轉由他人接駁至我國境內。嗣海洋委員會海巡署 艦隊分署第五海巡隊獲報，於同日17時20分許在高雄茄萣西 方20海浬附近（北緯22度49分、東經119度51分，尚未進入 我國領海）發現前開遊艇後方拖曳救生筏且其上載有白色麻 布袋等物，遂駛近前開遊艇於同日17時35分許登檢查緝，同 時打撈海漂救生筏查獲附表一所示物品，繼而將前開遊艇及 沈煒宸等4人送往高雄港第5海巡隊碼頭，經查驗身分得知沈 煒宸為通緝犯乃當場逮捕，並徵得其同意搜索前開遊艇扣得 附表二其餘物品，進而查悉上情。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區 機動工作站、海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊、高雄 市政府警察局苓雅分局、鼓山分局偵查起訴暨移送併辦。 理 由
壹、程序部分
一、本案上訴審理範圍
本件茲據檢察官針對原審判決就上訴人即被告（下稱被告 ）沈煒宸、郭亦原、周思快之量刑，與被告沈煒宸所涉各 罪應否併罰（罪數）等節提起上訴，其中被告沈煒宸部分 核其真意乃針對犯罪事實併予上訴；又被告沈煒宸則就原 審量刑，及被告郭亦原、周思快就原審認定其2人犯罪事 實（起意犯罪時點）暨量刑併予上訴（本院卷一第219頁 ），綜此應認原審判決關於被告沈煒宸、郭亦原及周思快 有罪部分俱屬上訴審理範圍。另檢察官雖針對原審未諭知 沒收前開遊艇部分一併提起上訴（同卷第16至19、219頁 ），但此前經本院裁定命第三人即船舶登記所有權人LUM KAH MUN參與沒收程序，又因其設籍海外、非經長久時日 難以終結，考量被告郭亦原、周思快係非法入境臺灣地區 且因案羈押，宜儘速審結以免影響其訴訟權，爰就被告等 人所涉犯行先予審理，至前開遊艇應否沒收一節則依同法 第455條之26第3項規定另行審結，合先敘明。 二、關於證據能力之意見
本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述， 性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱 無不當，且檢察官、被告沈煒宸、郭亦原、周思快暨辯護 人均明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形， 仍於準備程序同意有證據能力（本院卷一第225至226頁） ，嗣於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查 乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自 得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
訊之被告沈煒宸、郭亦原、周思快均坦認前揭犯罪事實， 且據被告郭亦原、周思快辯稱其等並非自始知悉將運輸毒 品至臺灣地區，而係駛往臺灣地區途中見沈煒宸自本案毒 品取出部分施用，經其告知才獲悉所載運者係毒品等語。 經查：
㈠事實認定
⒈犯罪事實一部分，業有臺灣高等法院通緝紀錄表、入出 境資訊連結作業、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（原審院一卷第187至189頁，院三卷第189至195頁） ，且據被告沈煒宸始終坦認不諱；又犯罪事實二除經共 同被告陸齊勇供證在卷外，亦有卷附尿液採證代碼對照 表暨正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（ 沈煒宸、周思快部分）、職務報告暨查獲現場照片、Go ogle座標圖、行動電話截圖翻拍照片、履勘報告可參（ 偵一卷第111、167、185至193、235、405至407頁，原 審院一卷第419至452、469、471頁），並扣得附表一及 附表二編號1至4、6、7、12、14、17至18之物為證，其 中附表一編號1及附表二編號17送請鑑定確含愷他命成 分（檢驗結果如各編號所示），則有法務部調查局112 年2月14日調科壹字第11223500200號、112年3月1日調 科壹字第11223200980號鑑定書為證（偵二卷第79頁， 原審院一卷第289頁），復據被告沈煒宸、郭亦原、周 思快於審判中坦認屬實；至被告沈煒宸、郭亦原、周思 快及共同被告陸齊勇彼此歷次供述雖偶有歧異或偵查中 否認犯行，然審酌其等在原審均坦認主要犯罪事實如前 且各以證人身分結證在卷，嗣上訴後仍表示認罪（僅抗 辯形成犯意聯絡時點與原審認定不同），遂認其等事後 自白應較可信並勾稽審認如前，是此部分事實均堪認定 。
⒉其次，被告沈煒宸雖坦認受禁止出國處分而出國、運輸
第三級毒品（包括私運管制物品進口未遂）等犯行，但 針對非法出境前是否知悉將運輸愷他命至臺灣地區一節 ，業據其先前於警偵及原審迭稱一開始為了要偷渡離開 臺灣而搭乘前開遊艇、目的地還沒想好（又稱欲行經柬 埔寨前往緬甸），後來在柬埔寨補給時，「小嘉」拿一 支手機給伊聯繫載運冷凍食品至臺灣，在泰國修船期間 「小嘉」說有一批東西要伊接回臺灣，並傳送一張泰國 百元鈔票序號給伊作為與泰國送貨的小船之信物，直到 111年11月18日或19日（實為18日）在前開遊艇接到東 西，挖開包裝才知道係載運愷他命並曾取出部分施用等 情甚詳且大抵一致。是參以被告沈煒宸於111年5、6月 間某日已非法出境，直至同年11月18日始在泰國接獲本 案毒品而以前開遊艇載運至臺灣地區，其間雖與「小嘉 」、「老闆」持續聯繫，惟依共同被告陸齊勇、郭亦原 、周思快供證其等先在東引島待了快1個月，再接運其 他不詳6人至柬埔寨由另艘漁船接走，之後前開遊艇引 擎故障、才輾轉駛至泰國修理並入境短期居留等語（偵 一卷第78至79、243、255、267頁，原審院二卷第245至 246、350、376頁），況依被告沈煒宸自述出境後始經 「小嘉」詢問要不要先工作、載貨回臺灣，且原先預計 前往地點（柬埔寨、緬甸）亦與本案接貨地點（泰國） 不同，綜此客觀上實難認其自始計畫將接運毒品至臺灣 地區。另依卷附事證亦無從證明被告沈煒宸非法出境之 際已知悉日後將載運毒品來台，遂應認其係111年11月1 8日（即接獲本案毒品時）始另行起意運輸毒品（包括 運送禁藥、私運管制物品入境）為當。
⒊又依起訴書暨原審判決雖認被告郭亦原、周思快自始基 於運輸毒品及私運管制物品入境之犯意聯絡，與共同被 告陸齊勇均以月薪人民幣3萬元之報酬受僱至前開遊艇 工作而參與本件犯行云云，然此節茲據被告郭亦原、周 思快否認並抗辯如前，而依共同被告沈煒宸證述在泰國 接貨後幾個小時，伊自本案毒品挖出部分施用，其他被 告聞到臭味就問這是什麼，伊告知是毒品愷他命，他們 確實知道運送愷他命且為臺灣的毒品等語（原審院二卷 第208、215、219、221頁），既與被告郭亦原、周思快 供述相符；又承前⒉所述，依其等航行路線暨因前開遊 艇引擎故障始轉往泰國維修等情，客觀上難認係自始已 計畫接運毒品至臺灣地區。是縱令被告郭亦原、周思快 與共同被告陸齊勇針對上船目的所述未臻一致，且其2 人與被告沈煒宸、陸齊勇駕駛前開遊艇長期航行海上、
卻無實際捕撈之情或有可疑，並據被告等人供述可知被 告沈煒宸、陸齊勇於本案航行暨居留泰國期間仍與「小 嘉」、「老闆」持續聯繫，但依卷證既無從積極證明起 訴書暨原審判決所認定此情為真，基於「罪證有疑、利 於被告」原則，本件僅堪認定被告郭亦原、周思快係前 開遊艇於111年11月18日20時許啟航後數小時（因時值 夜間，依較有利被告之方式當認自翌日即同月19日某時 ），見沈煒宸逕自本案毒品取出部分愷他命供己施用， 經其告知而獲悉載運毒品愷他命後，仍共同參與本件犯 行為當。
㈡被告3人應成立共同運輸第三級毒品暨私運管制物品進口未 遂罪
關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯 行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所 參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；又共 同正犯之意思聯絡原不以數人間直接發生者為限，即有間 接之聯絡者亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接聯絡，亦無礙其等成立共同正犯；而 在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見 其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作終致結果 發生，即應就犯罪全部結果共同負責，不能割裂僅就參與 之部分作為予以評價。其次，運輸毒品並非以所運輸之毒 品已運扺目的地始為完成犯罪之要件，區別該罪既、未遂 之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場 ，構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂 之條件；另懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進 口或出口，係指私運該物品進、出國境而言，而「國境」 則指國家統治權所及範圍，包括領土、領海及領空在內， 是本罪之既、未遂應以已否進入國界為準。查被告沈煒宸 係受「小嘉」委託載運本案毒品，被告郭亦原、周思快及 共同被告陸齊勇則由他人招募至前開遊艇，且陸齊勇於啟 航前數日前已接獲「老闆」來電通知將接運毒品，被告郭 亦原、周思快則於前開遊艇啟航後數小時（即111年11月1 9日某時）經沈煒宸告知而獲悉係載運毒品愷他命，其等 仍繼續駕駛前開遊艇駛向臺灣地區，俱如前述，是依被告 等人供述可知沈煒宸與其他被告在船上雖無頻繁互動或交 談，惟依前述仍堪認其3人與陸齊勇、「小嘉」、「老闆 」均就運輸第三級毒品、私運管制物品進口犯行具有犯意 聯絡及行為分擔，其中運輸第三級毒品當自泰國灣起運而
既遂，至私運管制物品進口犯行則因尚未進入我國境內即 遭警查獲而未遂。
㈢藥事法所稱「藥品」係指同法第6條各款之原料藥及製劑， 若有同法第20、22條所定情形即屬該條所稱偽藥或禁藥， 倘非法輸入，自為藥事法第82條第1項處罰範疇。其次， 愷他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三 級毒品，亦經行政院公告為管制藥品管理條例第3條第2項 之第三級管制藥品；又第三級管制藥品之製造或輸入或調 劑，依藥事法第39條應向衛生福利部申請查驗登記並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其 製造或輸入亦應依上開規定辦理，或同法第16條藥品製造 業者以輸入自用原料為之，非經該署核准不得轉售或轉讓 ，且藥物製造應依同法第57條規定辦理；再衛生福利部食 品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使 用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射 液形態，查本案毒品既為粉末狀愷他命，顯非我國合法製 藥所得，亦因自國外非法輸入而屬藥事法第22條第1項第1 款所稱禁藥，但無論屬毒品危害防制條例所列管第三級毒 品或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之禁藥，均 不得非法運輸或輸入，倘非法運輸入境者，毒品條例第4 條第3項及藥事法第82條第1項皆設有處罰規定，屬於同一 犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應 從一重之運輸第三級毒品罪處斷。本件被告沈煒宸、郭亦 原、周思快均明知非透過合法途徑取得本案毒品，主觀上 對於此等毒品係藥事法所規定之禁藥應有所認識，是其3 人明知本案毒品係禁藥仍欲輸入臺灣地區（尚未入境即遭 查獲），除成立上述運輸第三級毒品及私運管制物品進口 未遂罪外，亦該當藥事法第82條第4項、第1項輸入禁藥未 遂罪。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告3人犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告沈煒宸就犯罪事實一係犯入出國及移民法第74條受 禁止出國處分而出國罪；又就犯罪事實二與被告郭亦原、 周思快同係犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒 品罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項私運管制物品進 口未遂罪及藥事法第82條第4項、第1項輸入禁藥未遂罪。 其3人與共同被告陸齊勇及「小嘉」、「老闆」，彼此間 就犯罪事實二犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
㈡被告3人就犯罪事實二持有逾量第三級毒品愷他命之低度行 為，應為其後運輸之高度行為所吸收，不另論罪（至藥事 法未處罰持有禁藥，不生持有禁藥不另論罪之問題）；且 其等此部分所涉運輸第三級毒品及輸入禁藥未遂罪，依前 述應屬法規競合而依運輸第三級毒品罪論處，並因係一行 為同時違反運輸第三級毒品、私運管制物品進口未遂罪， 依刑法第55條成立想像競合犯再從重論以運輸第三級毒品 罪。另被告沈煒宸就犯罪事實一二分別涉犯禁止出國處分 而出國罪及運輸第三級毒品罪，犯意各別且行為互殊，業 經本院審認如前，應予分論併罰為當。
㈢檢察官移送併辦（112年度偵字第11146號）部分核與原起 訴者為同一犯罪事實，應為起訴效力所及而由本院併予審 理。另被告3人所涉輸入禁藥未遂罪雖未據起訴，但與原 起訴有罪部分既有上述法規競合關係，仍應一併審認。 ㈣刑之加重減輕事由
⒈被告3人就犯罪事實二著手私運管制物品進口而未遂，原 應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑， 又依前述此部分成立想像競合犯而從重論以運輸第三級 毒品罪，然想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪 時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括 各罪有無加重、減免其刑之情形亦應說明論列，量刑時 併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，是被告3人 上述得減刑部分仍由本院量刑時併予審酌。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵 是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效 果，避免徒然耗費司法資源，此所謂「自白」乃指對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；而其中 「主要部分」係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當 事實為基本前提，倘僅對部分事實判斷未臻明確，或對 自己犯罪行為之法律評價有所誤解，或依其陳述足認係 對量刑輕重事由有所主張者，均不影響自白效力。又鑑 於案件在偵查階段相關犯罪事實暨證據並非完整，被告 能否依本項規定減刑猶須視將來審判程序（供述）狀態 而定，故有關偵查程序是否自白一節，宜維持以往最高 法院主張「最少一次曾經自白」的見解，不以歷次訊問 均須自白為限。查被告沈煒宸於偵查及歷次審判中俱就 自身所涉運輸第三級毒品犯行坦認在卷；又被告郭亦原 於偵查中曾供承知悉載運毒品等語在卷（偵一卷第80、 271頁），至起訴後雖一度供稱不知道係運送毒品（原
審院一卷第60、238頁），但綜觀其事後陳述堪信真意 係指並非自始知悉運送毒品、而係看見沈煒宸施用才知 道所運送之物是毒品（原審院二卷第193、345頁），至 其另抗辯遭老闆脅迫、不得已、不運毒就不加油等語， 衡情則係對量刑事由陳述個人情況而請求輕判，尚不影 響其對主要事實自白之效力，是依前述被告沈煒宸、郭 亦原應依前開規定減輕其刑。另被告周思快前於偵查中 均抗辯不知道係載運何物、也不知沈煒宸從麻袋挖出什 麼東西云云，則其雖同在審判中坦認運輸第三級毒品罪 ，仍無由依此規定減刑。
⒊其次，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品之規定在適用於「無 其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等， 可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不 符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項）， 該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上 違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅行比 附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置刑法 第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。又該條例販賣第 一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本 於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一 級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法院衡 酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間， 與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑 相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原 則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。 查毒品危害防制條例第4條第3項法定刑為「7年以上有 期徒刑（得併科罰金）」，雖未具體依行為人屬於大盤 毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同 刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減 輕規定以資衡平，除前述販賣第一級毒品罪經憲法法庭
112年憲判字第13號判決認適用上違憲外，身負依法裁 判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附 援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條 規定酌減其刑，俾免架空立法意旨。查被告3人暨辯護 人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，考量遭查獲本案 毒品共754包（合計毛重約842.2公斤，淨重754905公克 ，純質淨重約638045.7公克），數量遠逾一般毒品案件 達百倍、千倍有餘，雖因遭警及時查獲而未流出市面， 但實對我國社會治安與國民健康造成潛在危害甚鉅；況 依卷證所示被告等人分工狀況，係由被告沈煒宸負責聯 繫上游並指示航行路線，被告郭亦原、周思快雖非居於 主導地位，仍實際參與本件共同運輸過程，縱令並非自 始於上船之際即有意運輸毒品，甚而遭「老闆」以拒絕 加油為由要求繼續運輸之情，核屬法院量刑參考事由， 仍難認有何顯可憫恕之情事；再被告沈煒宸、郭亦原此 部分犯行適用前述毒品危害防制條例第17條第2項規定 減刑後（最輕法定刑為有期徒刑3年6月），客觀上已無 情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，自無從執為 酌減其刑之依據，故此部分抗辯俱屬無據。
參、本院撤銷改判暨量刑之理由
一、原審認被告沈煒宸、郭亦原、周思快罪證明確予以論罪科 刑，固屬卓見，然查：⑴被告沈煒宸就犯罪事實一二所涉 各該犯行並非自始出於同一犯罪計畫，且其就犯罪事實二 亦係111年11月18日20時許在泰國灣附近海域接獲本案毒 品、方始知悉並具有運輸第三級毒品、私運管制物品及輸 入禁藥之犯意；另被告郭亦原、周思快則於前開遊艇啟航 後數小時（即111年11月19日某時），因見沈煒宸自本案 毒品取出部分愷他命供己施用、經其告知而獲悉係載運毒 品愷他命，遂與共同被告沈煒宸、陸齊勇及「小嘉」、「 老闆」共同基於運輸第三級毒品、輸入禁藥暨私運管制物 品之犯意聯絡而參與此等犯行，俱經審認如前，是原審遽 認被告沈煒宸係於非法出境之始、與被告郭亦原、周思快 均基於運輸第三級毒品、私運管制物品之犯意而受僱至前 開遊艇工作云云，容有未恰；⑵被告3人就犯罪事實二除經 原審認定涉犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品未遂罪外 ，另成立具有法規競合關係之輸入禁藥未遂罪，原審未及 實質審認此部分犯行，亦有疏誤；⑶被告郭亦原前於偵查 中已自白運輸第三級毒品之主要事實，並於起訴後仍表示 認罪，亦如前述貳二㈣⒉所述，原審以其偵查中並未自白， 且原審抗辯遭老闆脅迫、不得已、不運毒就不加油云云，
乃認無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，則有不當。是檢察官提起上訴主張被告沈煒宸就犯罪事 實一二所涉犯行應予分論併罰，及被告郭亦原、周思快上 訴抗辯係前開遊艇啟航後、看見沈煒宸施用本案毒品始知 悉所運送者係第三級毒品等語，均有理由，且原審亦有上 述⑵適用法律之不當，應由本院就其3人所涉罪刑全部撤銷 改判。
二、本院分別審酌被告沈煒宸、郭亦原、周思快雖共同運輸第 三級毒品，但本案毒品數量龐大且所使用交通工具價值不 斐，更須另透過第三人分工接運，足見其等均非居於犯罪 首謀地位，但被告沈煒宸仍於運送過程主要負責聯繫「小 嘉」、「老闆」等人並指揮航行路線，被告郭亦原則與共 同被告陸齊勇輪流駕駛前開遊艇，被告周思快負責供應伙 食等不同參與程度；又考量本案毒品數量甚鉅，雖尚未流 出即遭查獲，但行為不法內涵暨潛在風險仍非一般毒品案 件所得比擬，實不宜輕縱；再考量其等所涉私運管制物品 犯行尚屬未遂，及被告沈煒宸始終坦認犯行，被告郭亦原 則於偵查中供認主要犯罪事實，而被告周思快直至起訴後 始為認罪表示等各自犯罪後態度，另兼衡其3人各自教育 程度、家庭生活暨經濟狀況（本院卷二第192至193頁）等 一切情狀，分別量處主文第2至4項所示之刑，以資懲儆。 三、沒收部分
考量刑法乃以「持有（Gewahrsam）」作為規範目的，係 指一種事實上支配管領關係，並不以終局取得民法上所有 權作為犯罪成立要件，且應沒收之物在具體狀況下，並非 如法律規定的理想狀態，都可以清楚區隔出是否屬於行為 人或犯罪參與人所有，故法院審理重點並非判斷實際所有 權人究係為何，而應改以「支配管領」之角度觀察，至縱 令條文明訂「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」等語 ，其意僅在表彰義務沒收之旨，尚非可逕解為應對全部被 告罪刑項下一概諭知沒收，故法院仍應審認被告或第三人 何者對沒收客體取得支配管領權，憑為認定沒收主體之依 據。經查：
㈠扣案附表一編號1所示本案毒品含有愷他命成分而係違禁物 ，且遭警查獲之際係由被告沈煒宸、郭亦原、周思快與共 同被告陸齊勇共同支配管領一節，已如前述；至附表二編 號17所示愷他命則係被告沈煒宸自本案毒品取出供己施用 所剩餘，依其體積與保管方式堪信僅係其個人持有。又盛 裝上述毒品之外包裝（外盒）因與其內毒品難以析離，且 無析離之實益與必要而應視同毒品，遂依刑法第38條第1
項規定於被告3人運輸第三級毒品罪刑項下宣告沒收附表 一編號1所示本案毒品，至附表二編號17僅在被告沈煒宸 此部分罪刑項下諭知沒收（另鑑定採樣部分因耗損用罄而 滅失，遂不併予沒收）。
㈡又附表一編號2、3及附表二編號1至3之物則係被告3人用以 拖曳救生筏接駁毒品，附表二編號4則係持供查核以遂行 運輸毒品犯行，均屬供本件運輸毒品犯罪所用且依其情狀 同屬被告3人與陸齊勇共同管領之物，均依毒品危害防制 條例第19條第1項規定於被告3人此罪刑項下諭知沒收。至 附表二編號6、7之物則經被告郭亦原供稱係沈煒宸持與「 老闆」聯絡使用（偵一卷第78頁），同表編號12行動電話 亦據被告沈煒宸自承持與「老闆」聯絡在卷（偵一卷第38 4頁），其中衛星電話雖曾由其餘被告使用與大陸地區家 人聯繫，仍應認係被告沈煒宸單獨持有供本件運輸毒品犯 罪使用之物，遂依前開規定單獨於被告沈煒宸此部分罪刑 項下諭知沒收。
㈢再附表二編號13所示行動電話固據被告沈煒宸自承持以搜 尋Google翻譯泰文有關遊艇維修事宜之情（偵一卷第384 頁），但依前述其係前開遊艇駛往泰國維修引擎後，於11 1年11月18日20時許在泰國灣附近海域接獲本案毒品、方 始知悉並具有運輸第三級毒品犯意，故該行動電話客觀上 難認與本件運輸第三級毒品罪有何關連；至同表編號5、8 至11、15至16之物亦無積極證據足認與本案犯罪相關，遂 均不宣告沒收。另附表二編號18前開遊艇應否沒收將由本 院另行審結；而編號14行動電話前經原審於共同被告陸齊 勇罪刑項下諭知沒收且因未據當事人就沒收上訴而告確定 ，遂不屬本件上訴審理範圍，附此敘明。
㈣犯罪所得之沒收
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以 估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條 之2第1項定有明文。而被告犯罪所得數額若干，應由事實 審法院視具體個案之情形，綜合卷證資料及調查結果而為 認定（最高法院110年度台上字第644號判決意旨參照）。 本件既無從證明被告沈煒宸因運輸本案毒品從中獲有不法 利得，遂不宣告沒收（追徵）犯罪所得。另被告郭亦原、 周思快均稱以每月人民幣3萬元代價受僱至前開遊艇工作 ，且承前述其2人自111年11月19日某時起始知悉並參與本 件運輸第三級毒品犯行，是依111年11月19日起至25日（
共計7日）並以每月30日暨每月人民幣3萬元（亦即每日人 民幣1000元）計算，憑此估算其2人本案犯罪所得應各為 人民幣7000元（1000元×7日＝7000元），復考量此部分款 項係由「老闆」逕行支給其等家人而未扣案，客觀上難以 沒收原物，又非屬本國貨幣而因匯率有所變動，遂依同法 第38條之1第3項規定諭知追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴暨移送併辦，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 書記官 戴志穎