臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1678號
上 訴 人
即 被 告 莊柏松
選任辯護人 趙培皓律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院112年度訴字第112號中華民國112年8月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8823號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品之罪刑部分撤銷。
莊柏松販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
其他上訴駁回（即沒收部分）。
事實及理由
壹、犯罪事實
莊柏松明知海洛因為第一級毒品，不得非法販賣、持有，仍 基於販賣第一級毒品以營利之犯意，與王照明於民國110年1 0月27日17時前，在臺南市南區水萍塭公園見面後，約定交 易第一級毒品海洛因，隨後王照明即騎乘車牌號碼000-0000 號普通重型機車前往臺南市南區建南路與文南一街口等待， 莊柏松則於同日17時3分騎乘藍色機車到場會合，由王照明 交付現金新臺幣（下同）1仟元與莊柏松，莊柏松則交付海 洛因1小包與王照明而完成交易。經警查獲王照明非法持有 海洛因，因而循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均 同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，均具有證據能力。
二、被告否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我有與王照明在 起訴書所載時間、地點見面，因為王照明人不舒服，我把海 洛因給他，沒有金錢交易（本院卷第84頁）等語。辯護意旨 則略以（含上訴理由）：㈠被告否認犯行，而就交易金額部 分，除證人王照明陳述為1仟元外，並無其他補強證據可為 佐證，依被告偵查陳述，其係收取5佰元幫助證人王照明調 貨。就此，依罪疑有利被告原則，於有罪判決前提下，亦應 認定本案毒品交易金額5佰元而非1仟元。㈡本案僅有證人王 照明陳述被告販賣海洛因，監視器錄影紀錄，除無法看出當 場交付毒品之客觀事實外，亦無法據此認定被告是否出於販 賣之主觀犯意交付毒品與證人王照明，且證人王照明於偵查 中，亦陳述其係向被告調毒品而非販賣。㈢原判決以證人王 照明陳述其不知被告毒品來源，而不採信被告係幫證人王照 明調毒品之辯解，證人王照明不知係被告不願告知，或證人 王照明未曾詢問此情，並非明確，逕以證人王照明不知被告 毒品來源，無法推論被告有意係居於本案毒品交易之主導地 位而為本案犯行。又證人王照明聯絡被告調貨應僅關心是否 能拿到毒品，毒品來源本非其重視之情，如何得據此事實推 論被告有居於毒品交易主導地位。㈣綜上，本件被告應僅成 立轉讓第一級毒品罪。
三、被告坦承於上開時間、地點與王照明見面，並交付海洛因等 事實（原審卷第187頁，本院卷第84頁），核與證人王照明 以下於偵查及審理中之證述一致：
㈠、（提示110年10月27日17時3分許在臺南市南區建南路與文南 一街口之監視器影像，經你檢視該名騎乘白色重機車000-00 00號、戴白色安全帽之男子係何人？騎乘藍色重機車000-00 00號、戴黑色安全帽之男子係何人？）騎乘白色重機車000- 0000號重機車的男子是我本人。騎乘藍色重機車的男子是黑 仔。我們在這裡交易毒品海洛因。這次是我直接到水萍塭公 園找他，他剛好在那邊，沒有先約。我拿新台幣1仟元給黑 仔。黑仔拿海洛因一小包給我。我是以1仟元為代價向黑仔 購買海洛因一小包，我們是當面交易，一手交錢一手交貨銀 貨兩訖。黑仔就是莊柏松（警卷第76-77頁）。㈡、（提示110年10月27日晚間17時監視器畫面照片，你是否有騎 乘一台重型機車？）是。白色機車後四碼為0000。另外一位 是被告，該處是水萍塭公園附近的市場，當天我要跟他拿1 仟元海洛因，後來我拿1仟元給他，他就拿海洛因給我。我 們當天沒有電話連絡，當天他在公園那邊，我是先去找他， 時間約是監視器畫面前幾分鐘，我跟他說我要他幫我調1仟 元的海洛因，後來我們就約在監視器畫面中的地點，過了沒
有多久，被告就拿海洛因來（偵2卷第155頁）等語。㈢、110年10月27日17時3分，在臺南市建南路和文南一街口，我 有與被告買賣毒品，我拿1仟元跟被告買的，1仟元買1包， 監視器畫面白色車子是我，藍色是被告。畫面中是我拿1仟 元給被告，被告拿一小包海洛因給我，我記得我拿1仟元給 他，照片中我摩托車停下來就拿1仟元給他了（原審卷第251 -253頁）、我通常是去水萍塭公園找被告，我去文南一街前 有先去水萍塭公園找被告，然後再騎過去，因為被告叫我去 那邊等他（同卷第254-255頁）。
四、被告確實有於上開地點交付海洛因1包與王照明，已屬明確 ，至於被雖辯稱，並未收錢，及辯護意旨認為，縱使被告收 錢，亦僅收5佰元，且被告所為僅屬調貨，而非販賣，應為 轉讓毒品部分，經查：
㈠、證人王照明就當天交付與被告之現金為1仟元，於歷次證述中 未曾反覆，於偵查中檢察官亦曾特別就交易金額傳訊證人王 照明，其明確證稱為1仟元（偵2卷第157頁），其關於交易 金額部分之證述，並無瑕疵可指。而被告就交易過程，於警 詢時先供稱：應該沒有在幹嘛，他（指王照明）好像拿錢給 我，叫我幫他調東西。（拿多少給你？有印象嗎？）5佰的 樣子，我沒有拿東西給他（原審卷第203-204頁）等語，後 又改稱：我自己在施用的部分我給他，請他這樣而已，我沒 有賣他，那不算交易，算是說我請他，我沒有幫他調貨，那 是我自己在施用的我請他，我把我在吃的部分給他，他補貼 我這樣而已等語（同卷第205-206頁），以上有原審勘驗警 詢錄影筆錄可查，依上開內容可見，被告就交易過程供述先 後矛盾，先稱沒有交付毒品，又改稱將自己施用之毒品交付 與王照明，則其供稱當天王照明交付之現金為5佰元，本有 自我迴護而避重就輕之嫌。而被告於原審時，就上開收取5 佰元之供述，又辯稱：在警局我怎麼可能這樣講，5佰元是 我出錢的，不是王照明拿給我5佰元（原審卷第187頁）等語 ，經原審勘驗警詢錄影後，又稱：他有要拿給我，但是我沒 有跟他拿等語（同卷第208頁），可見被告上開關於收取5佰 元之供述，說法歷次不一，顯非真實，相較於證人王照明之 上開一致之證述，當較為可採，辯護意旨認應以被告之供述 認定本次交付金額為5佰元，實無所據。
㈡、辯護意旨辯稱，被告本次僅為幫忙調貨，並非販賣，然就本 次是否為被告幫忙調貨部分，被告於偵查中供稱：當天確實 是可能在路上碰到，因為時間久了我有點忘了，我確實承認 我有拿一點給他，我有跟他收5佰元，他是先拿1仟元給我要 我幫他調，我拒絕，並且我跟他說沒有辦法幫他調，我就拿
一點給他讓他先可以舒緩，他就拿5佰元給我（偵2卷第338 頁）等語，依其上開供述，並無調貨之事實，且依上開原審 勘驗警詢錄影之結果，被告亦稱，僅是將其身上施用所剩毒 品交付給王照明，並非向上游調貨，辯護意旨顯與被告之供 述不能相符。次以，被告上開供稱當天王照明先交付1仟元 給被告要幫忙調海洛因，經被告拒絕後，被告拿少量海洛因 給王照明，王照明才又拿5佰元給被告，然經原審勘驗臺南 市南區建南路與文南一街口監視錄影紀錄結果，被告與王照 明在該處會合後，王照明遞交物品給被告，被告隨即遞交物 品給王照明，隨後2人隨即各自騎乘機車離開，上開過程僅5 秒（即檔案時間1分至1分5秒，原審卷第209頁），並無被告 上開所稱，王照明先交1仟元給被告，被告拒絕後，拿海洛 因給王照明，王照明另拿5佰元給被告之過程，可見被告供 稱，並未販賣海洛因給王照明，僅提供少量海洛因給王照明 等供述，並不實在，所稱僅收取王照明5佰元乙節，僅屬虛 捏。
㈢、辯護意旨主張被告僅為調貨部分，已與被告本身之供述不符 ，而辯護意旨主張被告僅構成轉讓第一級毒品部分，依證人 王照明證稱：我跟被告認識幾個月不到半年，朋友關係而已 ，我不清楚他的毒品來源。我不清楚他購毒的價錢為多少（ 警卷第76-77頁）、我跟被告認識是因為我朋友介紹的，我 朋友帶我去水萍塭公園認識的，我朋友介紹我認識被告就是 要跟他拿毒品，單純就是買毒品的緣故，是購買海洛因，我 跟他沒有其他交情，除了拿毒品以外沒有其他交情（原審卷 第255-256頁）等語，已難認被告有何出於服務性、義務性 之意圖，將其所有海洛因轉讓與王照明而無獲利之可能，而 本件交易金額為1仟元，已如上述，衡以被告自陳：（你那 時到底有沒有給王照明海洛因？）有，（量有多少？）那種 量大概也1、200元等語（原審卷第187頁），則被告顯有營 利之意圖甚明，辯護意旨認為被告僅屬有償轉讓，亦無可採 。
㈣、販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量 之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要 構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成 販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於 賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於 買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接受 買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與 賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易 行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持
其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒 品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張 毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣 行為（最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照）。 依證人王照明證稱：我問被告有沒有，被告說要去跟別人拿 ，後來我們就約在菜市場旁邊，被告給我海洛因一小包。我 們不是合資，我也不清楚他毒品來源（偵卷156頁）、（他 是否要先去跟他的來源買，然後再來賣你，所以才約在文南 一街）是等語（原審卷第255頁），雖證稱與被告於水萍塭 公園見面後，被告有另外向第三人取得海洛因前往交易地點 販賣等情，然證人王照明亦證稱，其不知道被告毒品來源， 亦非與被告合資，再衡以被告與王照明在臺南市南區建南路 與文南一街口見面交易毒品時，雙方交易過程僅5秒鐘，就 此證人王照明亦證稱：過程中被告沒有跟我講話，我就拿錢 給他，拿了東西我就走了，被告沒有告訴我毒品來源或要怎 麼分（原審卷第257頁）等語，足見本件被告係獨立販賣與 王照明，2人就販賣毒品之數量與價錢已經在水萍塭公園商 議而達成共識，方會稍後後直接交易，而無其他任何交談或 朋分毒品之行為，是被告係以賣家之立場獨立將毒品販賣與 王照明而完成交易，並無何立於買家之立場代王照明聯繫賣 家或合資購買之情況存在，亦可認定。
五、綜上，本件事證已經明確，被告所辯不足可採，應依法論罪 科刑。
參、論罪科刑
一、核被告莊柏松所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕
㈠、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言 ，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度 台上字第1862號判決意旨可參），本件被告僅販賣1次海洛 因，得款1仟元，以犯罪情節而言，並非嚴重，其犯罪型態 非集團性、分工性大量販賣毒品之犯罪所可比擬，且被告不 符合偵審自白之減刑要件，以其犯罪情節如科以法定最低本 刑無期徒刑，實有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌
減其刑。
㈡、司法院憲法法庭於112年8月11日宣示112年憲判字第13號判決 ，判決主旨略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定 ：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基 於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固 有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行 為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之 個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致 罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障 人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予 變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意 旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸 犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑 法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二 分之一。」本院考量被告僅販賣1次海洛因，對象為1人，交 易金額為1仟元，並無證據顯示被告為長期性、反覆性販賣 毒品賺取高額獲利之人，侵害法益程度尚屬有限，而被告因 不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，縱使依 刑法第59條規定酌減其刑，衡以其販賣行為態樣、數量、對 價等因素，法定最低刑度仍有過度評價之弊，乃依上開憲法 法庭判決意旨，減輕其刑至二分之一。
三、撤銷原判決之理由：原判決以被告販賣第一級毒品犯行事證 明確，予以論罪科刑，原非無見，然原判決未及審酌司法院 憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，就被告本件犯行減 輕其刑，致其量刑過重，被告上訴仍以前詞否認犯罪，雖無 理由，然原判決既有量刑之瑕疵，亦屬無可維持，應予撤銷 改判。
四、爰審酌被告販賣海洛因對象為1人，金額為1仟元，其犯罪情 節並非嚴重，散播毒品程度相對較輕，然被告前已有肅清煙 毒條例、施用毒品經強制戒治等毒品相關犯罪紀錄，顯見被 告長期與毒品犯罪為伍，並未因刑罰之執行而生警惕、遏止 之效，且被告另因偽造文書等案件，於106年4月8日執行完 畢出監，距離本件犯罪時間未滿5年，亦見被告難以長期維 持正常社會生活，易受不法利益之驅使觸犯法律，並危害社 會治安。另斟酌被告自陳○○肄業之教育程度，從事勞動工作 ，收入不高，已離婚，育有2名成年子女，與其他親屬同住 等家庭生活狀況，暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
五、上訴駁回部分（即沒收部分）
被告販賣第一級毒品所得1仟元，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決此部分之認事用法核 無違誤，爰予駁回上訴。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、 第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官許家彰提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 吳錦佳
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦 中 華 民 國 113 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。