臺灣高等法院臺中分院民事裁定
112年度抗字第417號
抗 告 人 賴尚敬
兼 上一人
代 理 人 蔡玉琴
0000000000000000
相 對 人 廖素珍
廖麗華
0000000000000000
廖淑微
廖姿盈
廖艶紅
共同代理人 張嘉勳律師
上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態假處分事件，對於中華
民國112年8月30日臺灣臺中地方法院112年度裁全字第69號裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原 裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗 告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機 會之規定，於定暫時狀態處分裁定之抗告，亦有準用，此觀 民事訴訟法第538條之4準用同法第533條、第528條第2項規 定即明。本件相對人聲請為定暫時狀態之處分，經原裁定命 相對人以新臺幣（下同）286,773元為抗告人供擔保後，於 本案判決確定、撤回或和解前，禁止抗告人執行被繼承人廖 継川之遺囑執行人職務，抗告人不服提起抗告，兩造分別提 出民事抗告狀、民事抗告理由狀、民事陳述意見狀附卷可稽 （見本院卷第5頁、第9至15頁、第35至57頁），本件業經兩 造陳述意見，合先敘明。
二、相對人聲請意旨略以：被繼承人廖継川於民國112年3月18日 死亡，並遺有土地、股份及存款等遺產（下合稱系爭遺產） ，其繼承人為伊與第三人廖明鋒、廖明祺、黃騰頡、黃騰慶 及黃子芸（廖継川之女廖素梅於106年5月2日死亡，上3人係 代位繼承廖素梅之應繼分）等10人。廖明鋒於廖継川死亡後 ，主張應按廖継川於109年11月23日、109年12月30日及110 年2月1日所立之代筆遺囑（下合稱系爭遺囑）內容分配系爭 遺產。惟系爭遺囑之作成與民法第1194條規定不符，且數遺
囑間之內容相互牴觸，亦有侵害伊特留分之虞，復指定蔡玉 琴「或」賴尚敬為遺囑執行人，致遺囑執行人不明確。倘逕 由抗告人擔任遺囑執行人並執行系爭遺囑內容，伊將受有無 法依法定應繼分或特留分比例繼承遺產之重大損害；受遺產 分配之人亦可能隨時處分該遺產，致系爭遺產難以或無法回 復原狀。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請為抗告人 供擔保後為定暫時狀態之處分，請准於原法院113年度重家 繼訴字第4號分割遺產事件（下稱本案訴訟）終結或判決確 定前，禁止抗告人執行廖継川之遺囑執行人職務。三、抗告人抗告意旨略以：系爭遺囑之作成係出於廖継川之自由 意思，且經公證人認證，符合民法第1194條代筆遺囑之要件 。相對人縱否認系爭遺囑之效力，亦應於本案訴訟中處理， 而非禁止伊執行系爭遺囑。況伊身為遺囑執行人，為廖継川 遺產稅之繳納義務人，若未依限辦理遺產稅申報及繳納稅款 ，將被課徵滯納金，而廖継川之系爭遺產價值甚鉅，核算出 之遺產稅額亦高，若伊因而遭受裁罰，將造成重大損失。原 裁定未慮及此，即准許相對人之聲請並僅以遺囑執行人之報 酬作為擔保金之計算基準，自有未洽。原裁定准相對人定暫 時狀態處分之聲請，顯有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄 原裁定，並駁回相對人之聲請等語。
四、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民 事訴訟法第538條第1項規定，須為防止發生重大之損害或避 免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。 所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重 大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生 必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否 有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足 其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之， 亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不 許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可 能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定 、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通 常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦 或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態 處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所 蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防 免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂 為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497 號裁定意旨參照）。至債權人起訴主張之實體上理由是否正 當，乃本案訴訟之實體爭執事項，並非定暫時狀態之保全程
序所得審究（最高法院110年度台抗字第408號裁定意旨參照 ）。又法院定擔保金額而為准許定暫時狀態處分之裁定，其 擔保係供債務人因該處分所受損害之賠償，其金額應以債務 人因定暫時狀態處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害 額為衡量標準（最高法院111年度台抗字第698號裁定意旨參 照）。其金額之多寡應如何始為相當，為法院依職權審酌之 事項（最高法院103年度台抗字第1061號裁定意旨參照）。五、經查：
㈠廖継川於112年3月18日死亡，相對人與廖明鋒、廖明祺、黃 騰頡、黃騰慶及黃子芸等10人為其繼承人，其生前有作成系 爭遺囑分配系爭遺產，並指定「蔡玉琴或賴尚敬」為遺囑執 行人等情，有廖継川之除戶謄本、繼承系統表、遺產清冊、 遺產稅財產參考清單、遺產稅金融遺產參考清單、繼承人之 應繼分列表、系爭遺囑暨其作成時之現場影片、照片、臺灣 臺中地方法院所屬民間公證人魏淇芸事務所109年度中院民 認淇字第1829號、第2089號、110年度中院民認淇字第235號 認證書可稽（見相對人112年8月9日民事聲請定暫時狀態假 處分狀所附之附表1至3、證物1至8，本院卷第59頁之影片光 碟、第105至117頁）。惟廖継川之繼承人間就系爭遺囑之效 力尚有爭執，業經廖麗華以其餘9名繼承人為被告，向原法 院提起113年度重家繼訴字第4號請求裁判分割系爭遺產，嗣 追加抗告人為被告，及追加請求確認系爭遺囑均為無效之訴 ，有家事起訴狀、家事更正訴之聲明暨陳報狀及家事追加起 訴狀、原法院家事法庭112年度家補字第2181號調解期日通 知書在卷可參（見本院卷第61至103頁，112年度家補字第21 81號嗣改分為113年度重家繼字訴第4號即本案訴訟，見本院 卷第181頁公務電話查詢紀錄表），足見兩造就系爭遺囑所 載指定抗告人為遺囑執行人等內容之效力存有爭議，堪認相 對人就本件定暫時狀態處分之請求已為相當之釋明。 ㈡相對人就定暫時狀態之必要，已陳明：倘逕由抗告人擔任遺 囑執行人並執行系爭遺囑內容，伊將受有無法依法定應繼分 或特留分比例繼承遺產之重大損害；受遺產分配之人亦可能 隨時處分該遺產，致系爭遺產難以或無法回復原狀等語（見 本院卷第39至55頁），並提出含有抗告人蔡玉琴以遺囑執行 人名義召開之遺囑暨遺產明細說明會通知書之LINE對話截圖 為證（見本院卷第119頁），足見抗告人已有積極執行系爭 遺囑之舉。參以本案訴訟之訴訟標的金額為87,937,711元（ 見本院卷第86頁之家事更正訴之聲明暨陳報狀），系爭遺產 之價值甚高，且多數為易於處分之存款、股票；廖継川之繼 承人共10人，彼此間利害關係不一，且有代位繼承之情形，
繼承關係複雜；系爭遺囑共有3份，其內容迭有變更，且指 定「蔡玉琴或賴尚敬」為遺囑執行人之用語不明確等情，倘 若於本案訴訟終結或判決確定前，准許抗告人執行廖継川之 遺囑執行人職務，受遺產分配之人即得處分廖継川之遺產， 相對人將可能受有無法依法定應繼分或特留分比例繼承遺產 之損害，除相對人之權益有難以回復之情外，抗告人以遺囑 執行人身分與第三人間所為之法律行為，其效力亦將受影響 ，不利於交易安全及法秩序安定性之維護。反之，若抗告人 暫緩執行遺囑執行人職權，可能受有遲延受領遺囑執行人報 酬之損失，並影響系爭遺產分配之時程，其損害顯然小於抗 告人行使職權可能造成相對人之損害。抗告人雖辯以：伊為 系爭遺囑指定之遺囑執行人，為廖継川遺產稅之繳納義務人 ，若未依限辦理遺產稅申報及繳納稅款，將被課徵滯納金， 而廖継川之系爭遺產價值甚鉅，核算出之遺產稅額亦高，若 伊因而遭受裁罰，將造成重大損失云云。惟相對人已就系爭 遺囑之真正與否提起本案訴訟求為確認，已如前述，則抗告 人是否為系爭遺囑之遺囑執行人，在廖継川之繼承人間顯有 爭執，自無從確定。而於遺囑執行人尚未確定前，稅捐稽徵 機關可受理繼承人申報遺產稅並以全體繼承人為納稅義務人 合法送達遺產稅繳款書，雖遺囑執行人於事後確定，亦無需 更改納稅義務人。因此，縱本案遺囑執行人遭禁止執行職務 ，倘有繼承人依限申報遺產稅及繳納稅款，則無逾期申報遺 產稅或繳納稅款致遭課徵罰鍰或滯納金之情形，有財政部中 區國稅局113年3月1日中區國稅綜所遺贈字第1130002258號 函（見本院卷第177至179頁）在卷可稽。且被繼承人廖継川 遺產稅已據其繼承人申報乙節，亦經上開函文表示明確。則 抗告人之遺囑執行人身分既因相對人提起本案訴訟而尚未確 定，廖継川之繼承人亦已辦理遺產稅之申報，自無抗告人所 稱未依限申報遺產稅將遭裁罰之情。抗告人所辯自無可採。 堪認相對人對於定暫時狀態即保全之必要性，已有釋明，其 釋明雖尚有不足，然抗告人所可能受之損害為金錢損害，非 不能以擔保金補足之，而相對人亦陳明願供擔保，故認本件 得命相對人供擔保以補釋明不足，以維抗告人之權益。 ㈢抗告人因本件准許定暫時狀態處分而延遲取得遺囑執行人報 酬所受之損害，應為延遲期間無法利用該報酬之損害，而系 爭遺囑並未約定遺囑執行人之報酬，則原法院參考財政部訂 頒之「代管無人承認繼承遺產作業要點」第13點第4項關於 遺產管理報酬之規定，按遺產現值1.5％計算其數額，並非毫 無所據，本院認遺囑執行人與遺產管理人之職務均與遺產事 務相關，性質相似，應可比附援引。又系爭遺產現值約88,2
37,711元（計算式：土地2,557,800元＋存款85,378,721元＋ 投資1,190元＋300,000元＝88,237,711元，見相對人112年8月 9日民事聲請定暫時狀態假處分狀所附之附表3廖継川之遺產 稅財產參考清單〈同本院卷第88頁，編號6更正為464萬6,229 元〉、證物2遺產稅金融遺產參考清單），據此推估本件遺囑 執行人可能之報酬額約為1,323,566元（計算式：88,237,71 1元×1.5％＝1,323,566元，小數點以下四捨五入，下同）。參 以本案訴訟屬得上訴第三審之事件，暨司法院訂頒之「各級 法院辦案期限實施要點」規定，第一、二、三審通常程序審 判案件之辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，以此推定抗 告人因定暫時狀態處分而未能按時取得遺囑執行人報酬之期 間為4年4個月，並依法定遲延利息年息5％計算抗告人未能按 時受償所受之損害，推估抗告人因定暫時狀態處分而可能受 有之利息損失約為286,773元【計算式：1,323,566元×5％×（ 4＋4/12）＝286,773元】。
㈣抗告人雖辯稱：本件擔保金應以系爭遺產之總額計算較為合 理，縱以遺產現值1.5％計算，相對人亦未就系爭遺產提出完 整資料，導致遺產總額仍為不明，自無從以此計算擔保金額 ，況伊為遺囑執行人，若遭禁止處分後，即無法以系爭遺產 中較易變現之動產先行支付遺產稅金，而須以自有財產支付 ，故遺產稅金額亦應記入伊因而所受之損害額，一併計算擔 保金云云。然本件擔保金既為遺囑執行人於禁止期間無法利 用該報酬所受之損害，自非以遺產總額計算擔保金。且依上 開計算結果，本件遺囑執行人可得之報酬額應為1,323,566 元，與抗告人當庭表示：伊有估算過可拿到之遺囑執行人報 酬額約為100多萬元，詳細金額要再計算等語（見本院卷第1 48頁）大致相符。則抗告人所辯遺產資料不完整無從計算報 酬額乙節，要難採信。再本件抗告人之遺囑執行人身分既未 確定，且已有廖継川之繼承人向國稅局申報遺產稅，尚無受 行政裁罰之情，已如前述。況抗告人之遺囑執行人身分已受 質疑，並據部分繼承人起訴爭訟，而繼承人本屬遺產稅之納 稅義務人，若須動用遺產繳納遺產稅，非不得由繼承人先就 此部分協議為之，抗告人在是否有權取得報酬尚屬不明時， 陳稱將支用本身財產為廖継川之繼承人繳納龐大遺產稅，要 非常情。且蔡玉琴自陳係因擔任代書曾經幫廖継川辦理財產 過戶而認識，係客戶關係，賴尚敬為其子等語（見本院卷第 145、147頁），足見蔡玉琴與廖継川之關係不過代書與客戶 ，賴尚敬則僅為蔡玉琴之子而列名遺囑執行人，本難謂與廖 継川確有親近信賴關係，致其等確願甘冒無法回收而代繳龐 大遺產稅之情節，益徵抗告人前開所辯無從憑採，均證顯無
將遺產稅金額記入計算擔保金之必要。又抗告人均無法律專 業背景，系爭遺囑既未約定遺囑執行人之報酬，若抗告人最 終得為遺囑執行人，在無法協議時，仍須由法院酌定報酬， 前揭以最高額度1.5％計酬及本案訴訟中即起算報酬之利息， 已屬寬列，實無再提高擔保金之必要。抗告人所辯，均不可 採。
㈤至抗告人另抗辯：系爭遺囑之作成係出於廖継川之自由意思 ，且經公證人認證，符合民法第1194條代筆遺囑之要件云云 。惟抗告人主張之上開實體上理由是否正當，乃本案訴訟之 實體爭執事項，並非定暫時狀態之保全程序所得審究。故抗 告人上開抗辯，尚不足憑採。
㈥從而，原裁定准許相對人以286,773元為抗告人供擔保後，於 本案訴訟終結或判決確定前，禁止抗告人執行廖継川之遺囑 執行人職務，於法並無不合。
六、綜上所述，相對人為本件定暫時狀態處分之聲請，已釋明其 請求及原因，足使法院信其主張大致為正當，縱其釋明仍有 不足，惟其既陳明願供擔保，以補釋明之不足，原法院予以 定擔保金額，裁准相對人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘 原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原裁定主文 第1項所載「本案訴訟」係指原法院113年度家繼重訴字第4 號，經兩造當庭確認（見本院卷第146頁），並經本院查詢 無訛（見本院卷第181頁公務電話查詢紀錄表），爰予特定 ，附此敘明。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 13 日 民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 高士傑
法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 金珍華
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日