臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第65號
上 訴 人
即 被 告 紀秉佑
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 陳秋伶律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭詠云
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 陳思辰律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
112年度訴字第564號中華民國112年11月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第2387、2388號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、 數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定， 已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴 人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定 之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作 為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上 訴人即被告甲○○、丙○○（下稱被告甲○○、丙○○）於本院言明 僅「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之上 訴，有本院準備程序、審判筆錄及撤回上訴聲請書足憑（本 院卷第108至109、115、123、132頁)，依前述說明，上開上 訴部分本院僅就原審判決關於被告甲○○、丙○○量刑妥適與否 進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
一、犯罪事實：
甲○○、丙○○、林信強（業經原審判處有期徒刑1年確定）均 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。因劉嘉紜於民國11 1年7月初，撥打通訊軟體LINE語音向林信強詢問毒品價格，
林信強認為販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，先於111年7月5日（起訴書誤載為6 日，業經檢察官更正）以LINE傳送訊息向甲○○表示欲以新臺 幣（下同）8000元購買重約1錢（約3.5公克）之甲基安非他 命後，再聯繫劉嘉紜，林信強、劉嘉紜即於同日凌晨4點42 分許，各自駕駛車牌號碼000-0000號、000-0000號自小客車 前往臺中市○○區○○路00號，林信強先與劉嘉紜談妥交易毒品 事宜後，林信強再與當時在該址擔任夜間保全員之甲○○私下 見面並商議交易毒品事宜，而甲○○即以通訊軟體Wechat聯繫 其女友丙○○，並與丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，推由丙○○出面前往臺中市○○區○○路00 ○0號全家超商金勇門市，與林信強進行毒品交易。林信強即 駕駛上開車牌號碼000-0000號車輛，劉嘉紜則駕駛車牌號碼 000-0000號車輛跟隨於林信強所駕車輛後，前往臺中市○○區 ○○路00○0號全家超商金勇門市，於同日凌晨5時2分許，抵達 該超商後，劉嘉紜將購毒款8000元交予林信強，劉嘉紜即進 入上開超商內。隨後丙○○抵達該超商外，將重約1錢（約3.5 公克）之甲基安非他命1包販賣交付林信強，並向林信強收 取購毒款8000元後離開。林信強則從該包甲基安非他命中， 倒取約0.2至0.3公克之甲基安非他命自己留存後，再進入超 商內將其餘甲安非他命販賣交付劉嘉紜，雙方始各自離開。二、所犯罪名：
㈠核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
被告甲○○前因施用毒品案件，①經原審法院以106年度中簡字 第536號判處有期徒刑3月（共3罪），應執行有期徒刑6月確 定；②經原審法院以107年度簡字第81號判處有期徒刑3月確 定；③經原審法院以108年度中簡字第41號判處有期徒刑2月 確定，嗣上開①至③案件，經原審法院以108年度聲字第1051 號裁定應執行有期徒刑9月確定，送執行後，經接續於另案 拘役刑後執行扣除前已執行完畢部分所剩餘之有期徒刑1月 ，於108年8月19日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告甲○○所 犯前案與本案俱為毒品相關犯罪，其於前案執行完畢後，理 應深刻認知毒品相關犯罪均於法不容，竟未生警惕，從原施 用毒品犯行，進而為本案危害法益情節更嚴重之販賣毒品犯 行，足見其漠視法律禁制規範，前案徒刑之執行無成效，其
對於刑罰之反應力顯然薄弱，且衡量本案犯罪情節及所侵害 之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑 法第47條第1項規定，就被告甲○○所犯之罪，除法定本刑無 期徒刑部分依法不得加重外，其餘均加重其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告甲○○、丙○○就上揭犯行，於偵查、原審及本院審判中自 白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
被告甲○○、丙○○雖於原審審理中供稱其等販賣予被告林信強 之甲基安非他命，係被告丙○○向曾明易購得等語（原審卷一 第385頁）。惟查：
⑴被告甲○○於112年1月3日遭查獲（警卷第69、75、79頁之拘 票、報告書、通知書）後，於警詢及偵查時均供稱本案毒 品來源為黃金田（警卷第13至14頁，偵2388卷第75頁）， 並未供述本案毒品來源為曾明易，復無因被告甲○○之供述 因而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺中市政府警察局第 二分局112年4月27日中市警二分偵字第1120020680號函、 臺灣臺中地方檢察署112年5月2日中檢永溫112偵2387字第 1129046981號函在卷可佐（原審卷一第117、131頁）。 ⑵又被告丙○○於112年1月3日遭查獲（見警卷第197至203頁之 拘票、報告書、通知書）後，雖於112年1月4日警詢時供 稱本案毒品來源為曾明易等語（警卷第150至151頁）。惟 曾明易於111年7月2日、111年7月12日，各以1,000元價格 販賣甲基安非他命0.2公克予被告丙○○之犯行，早於被告 丙○○遭查獲前之111年10月20日，即經臺灣臺中地方檢察 署檢察官以111年度偵字第43701號提起公訴，有起訴書附 卷可參（原審卷一第269至272頁），顯非因被告丙○○前開 供述因而查獲曾明易。且曾明易係因警員於111年7月12日 查獲歐俊儀之販賣毒品犯行，經歐俊儀供出其上手為曾明 易，再經警員調閱曾明易使用車輛之行車紀錄及相關監視 器畫面，因而查獲曾明易販賣甲基安非他命予被告丙○○之 犯行，非因被告丙○○供述而查獲等情，有臺中市政府警察 局第一分局112年6月13日中市警一分偵字第1120027891號 函暨檢附職務報告在卷可稽（原審卷一第341至342頁）。 況稽之曾明易於本案案發前之111年7月2日係販賣甲基安 非他命「0.2公克」予被告丙○○，數量少於本案被告甲○○ 、丙○○所販賣之甲基安非他命「1錢（約3.5公克）」，足 見本案毒品來源應非被告丙○○於111年7月2日向曾明易所 購買。
⑶從而，本案未因被告甲○○、丙○○供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑規定之適用。
⒋辯護意旨均請求依刑法第59條規定酌減被告甲○○、丙○○之刑 等語。經查：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。
⑵被告甲○○部分：
毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告甲○○ 明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，被告甲○○竟以8000元價 格販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予林信強，並指示被 告丙○○前往交付毒品及收取購毒款，被告甲○○所為對社會 治安產生相當影響，犯罪情節難認輕微。且被告甲○○於11 1年4月至000年0月間，有多次販賣或轉讓甲基安非他命犯 行，經原審法院以112年度訴字第1245號判處罪刑，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足見被告甲○○係販 賣毒品之慣犯，素行非佳。況被告甲○○所犯上揭販賣第二 級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，刑度均已減輕，依其等犯罪情狀，客觀上並無縱 宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，不依 刑法第59條酌減其刑。
⑶被告丙○○部分：
被告丙○○雖與其男友即被告甲○○共同以8000元價格販賣甲 基安非他命1錢予林信強，惟審之被告丙○○參與犯罪之緣 由及分工，係林信強與被告甲○○聯絡購買毒品事宜，並談 妥交易細節後，被告丙○○始受被告甲○○之指示，前往交付 毒品及收取購毒款，且將所收取之購毒款全數轉交被告甲 ○○，此經被告甲○○、丙○○供述在卷（原審卷一第468至469 頁），足見被告丙○○處於較末端且受支配之地位，可責難 性較低。復觀被告丙○○前關於毒品犯罪僅有施用毒品之前 科，並無販賣或轉讓毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐，堪信其應係一時失慮，聽從被告 甲○○之指揮，始經手交付毒品及收取購毒款事宜，而參與
販賣毒品犯行；再參酌卷附驗傷單、本院民事暫時保護令 、臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、紙條 、法務通知函、客戶專訪通知等件（原審卷一第187至199 頁），可徵被告甲○○於000年00月間對被告丙○○有傷害之 家庭暴力犯行，且被告丙○○擔任被告甲○○債務之連帶保證 人，足見被告丙○○在與被告甲○○交往期間，確處於較為弱 勢之地位，故而聽從被告甲○○之指揮，而為本案共同販賣 毒品犯行。是綜核上情，認被告丙○○縱科以依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕後最低度刑，猶嫌過重，有悖罪 責原則，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告丙○○所 為犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢據上，被告甲○○就本案犯行，有刑法第47條第1項之加重事由 ，及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，依法先加 （除法定刑為無期徒刑部分外）後減之。被告丙○○就本案犯 行，有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕 事由，依法遞減之。
參、上訴理由的論斷：
一、被告甲○○上訴意旨：
被告甲○○於偵、審中均承認犯行，犯後態度良好，且本案販 賣對象只有1人，數量也只有3.5克，惡性與大量販售牟利獲 取高額利益之人仍有差異，且被告甲○○目前有正當工作，家 中有祖母及兩位未成年子女需要扶養，請法院依刑法第59條 予以減輕其刑等語。
二、被告丙○○上訴意旨：
被告丙○○於偵查時第一時間就有供出毒品來源上手曾明易， 也提供相關資料給檢警調查，只是有人比其更早供出上手， 所以原審沒有依供出上手的規定減刑適用，然依判決先例及 立法意旨，應認其得以援引或類推適用毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑之規定。又其並無其他犯罪行為，而販 賣態樣、數量及對價皆屬輕微，就所犯販賣第一級毒品未遂 罪部分，可類推適用憲法法庭112年憲判字第13號判決所稱 情節極為輕微之情形，再酌減刑度。被告丙○○到現在都還是 擔任被告甲○○債務的連帶保證人，目前仍背負被告甲○○的債 務，希望可以讓其繼續在社會工作，償還這部分債務，照顧 家人，請法院從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。三、駁回上訴之理由：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，
在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為不當或違法。原審量刑適用相關規定 ，分別以被告甲○○、丙○○之責任為基礎，審酌依刑法第57條 各款所列一切情狀，並說明被告甲○○依累犯加重其刑、被告 甲○○、丙○○均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑、被告甲○○、丙○○均不符毒品危害防制條例第17條第1項 減免其刑要件、被告甲○○不依刑法第59條酌減其刑以及被告 丙○○依刑法第59條規定酌減其刑之依據，分別量處如原判決 主文所示之宣告刑，均已詳細敘述理由，顯已斟酌刑法第57 條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告甲○○、丙○○有利與不 利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪 刑相當原則無悖，原判決量刑均無不當或違法，縱仍與被告 2人主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。至 於被告甲○○、丙○○上訴所稱家中情況，僅屬刑法第57條第4 款所列之量刑應注意事項之一，而原判決已斟酌被告2人之 家庭生活及經濟狀況，縱認上訴意旨屬實，認應給予被告2 人刑度減輕之幅度甚微，在量刑上無重要之參考價值，自不 影響原判決之量刑，仍非屬得以動搖原判決量刑之事由，併 此敘明。
㈡罪刑法定原則為憲法之重要原則，乃現代法治國之根基。基 於憲法罪刑法定原則，僅立法者有權建立刑罰法律規範；法 院解釋適用刑事法律時，就犯罪構成要件，不得以類推適用 等法律漏洞補充之方式，擴張或增加法律規定所無之內容， 因而擴增可罰行為範圍（憲法法庭112年憲判字第11號判決 參照）。但有利於刑事被告之事項，如係因立法者之疏忽、 懈怠或立法程序的繁複等理由，而形成法律漏洞時，為保護 刑事被告之利益，自得透過擴張解釋的方式彌補漏洞，此為 刑事法律類推解釋適用之例外。而何種犯罪及何種情狀得以 減輕其刑或免除其刑，為刑事政策之選擇，屬立法形成自由 之範疇，如立法形成過程中並無法律漏洞之情形，法院自應 遵守，並無類推解釋適用之餘地。又毒品危害防制條例第17 條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供 毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供 應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具 有關聯性，始稱充足。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。申言之，被告 之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查 或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因
果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上 開規定減免其刑。原判決已敘明：縱令被告丙○○有供出毒品 上手，惟本案非因被告丙○○供出毒品來源，因而查獲其他正 犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除 其刑規定之適用等旨，核於法無違。依上說明，被告丙○○既 不符毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之要件， 而此項減免其刑規定，既屬立法政策之決定，且無刑事法律 類推解釋適用例外之情狀，本院不得類推解釋適用前開減免 其刑規定。故被告丙○○上訴意旨請求類推解釋適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定減免其刑，即屬無據。 ㈢憲法法庭112年憲判字第13號判決固然宣告毒品危害防制條例 第4條第1項前段販賣第一級毒品之規定，在適用於「無其他 犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情 節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原 則（該判決主文第1項參照）；復併指示修法方向，並於修 法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（該判決主文 第2項、第3項參照）。惟其主文第2項創設之減刑事由，係 憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於 司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法， 係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措 施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張，無從比附援引 於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置毒品危害防制條 例第4條第2項前段販賣第二級毒品之規定於不顧。被告丙○○ 上訴意旨徒憑己見，援引他案量刑情形，漫指原判決量刑過 重，且未參酌上述憲法法庭判決意旨，予以酌減其刑等語， 無非係就原審量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指 為違法，自無理由。
㈣被告丙○○經原審宣告之有期徒刑已逾2年，核與刑法第74條第 1項所規定之「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之 緩刑要件不符，本院亦不得為緩刑之宣告，附此敘明。 ㈤綜上，被告甲○○、丙○○上訴意旨認原判決量刑過重云云，係 對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，或對於不得援引 或類推適用減刑規定，再漫事爭執，均為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日