臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 陳昰融
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
指定辯護人 公設辯護人陳冠銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度訴字第1313號中華民國112年10月3日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第20591號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○之刑部分撤銷。
乙○○所犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 理 由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。次按於上訴權人僅就第一 審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名 及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力， 第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經 上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年 度台上字第322號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第348條 第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別 刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、 免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定 之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴 者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之 法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三 者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分 上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查 證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上 訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在 其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加 記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法 意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。二、本案係被告乙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間
內上訴，而觀諸被告刑事上訴狀並未明示就原判決之一部聲 明上訴（見本院卷第15至17頁），其上訴範圍尚有未明，本 院已於準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告已明示 僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第58頁），並以書狀 撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽 （見本院卷第69頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所 宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑 以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之 判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列， 即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪 事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由 是否可採。另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名 ，均如原判決所載，不再予以記載，合先敘明。貳、刑之加重、減輕：
一、公訴意旨認少年丙○○與被告共犯本案販賣第三級毒品犯行， 請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 ，就被告本案所犯販賣第三級毒品罪加重其刑等語，惟原判 決已認少年丙○○並非本案販賣第三級毒品犯行之共同正犯， 而被告僅就就「刑」上訴，檢察官則未上訴，未聲明上訴之 犯罪事實自已確定，並不在上訴審查範圍，且具有內部拘束 力，本院無從審究，故無從適用兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑。
二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告 就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均 自白犯行，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑。
三、本案有毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動 調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效 破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願 意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減 免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。而 所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人 ，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所 供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制 條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，
且不以該來源者經起訴為必要（最高法院111年度台上字第3 902號判決意旨參照）。
㈡被告於112年3月7日警詢時供稱：「（問：本次交易之咖啡包 ，你是否知悉裡面成分為何？）我不清楚。但是毒品來源是 從張凱鈞之人那邊所購得的。」、「（問：承上，你的毒品 來源為何？於何時？何地？購買？代價為何？）我記得我跟 他購買過很多次，大約6至7次，地點都是在張凱鈞他后里的 家，價格約1包毒品咖啡包250元左右，我大約一包賺50左右 ，至於我跟張凱鈞買毒品咖啡包的事情，我之前有提供情資 給臺中第一分局，他們有抓過他了。」、「（問：你於111 年10月26日約9時38分許，在豐原超級巨星《臺中市○○區○○路 000巷0號》前公園，有與一名黑衣男子交易毒品咖啡包成功 ，當天晚上是否有被其他單位查獲？）原本當天晚上我跟黃 偲維還要再販賣毒品咖啡包，結果被板橋分局的警察釣魚誘 捕。」、「（問：承上，經警方查看當時移送紀錄，當時板 橋分局查獲你身上之毒品咖啡包14包《按：實際數量為11包 ，此處應係誤載》，是否都出自於你先前的毒品來源？）我 當時被板橋分局查獲的14包毒品咖啡包及我當天早上賣給黑 衣男生的10包咖啡包，來源都是我跟張凱鈞一次購買再一起 出貨的。」等語（見他卷二第59頁）；於同日偵訊時供稱： 「（問：你111年10月26日在豐原交易完咖啡包後，當天是 否有被查獲？）是。當天晚上在豐原被北部警察釣魚，當天 有查扣到咖啡包。」、「（問：跟賣給早上在豐原交易的咖 啡包是否同一批？）是。」、「（問：你當天被扣到幾包？ ）我記得是12包。」、「（問：你跟黃偲維賣的咖啡包是誰 去買？）我去跟一個叫張凱鈞拿的。我之前有提供情資給第 一分局，已經被第一分局查獲過。」等語（見他卷二第90頁 ），是被告明確供出其本案與其同日晚上在臺中市豐原區販 賣與警方所喬裝之藥腳之毒品咖啡包均係向案外人張凱鈞（ 下逕稱其名）所購買，二者為同一批來源，並指認張凱鈞， 有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見他卷二第63至69頁） 。又被告另案於111年10月26日晚間10時許，欲販賣毒品咖 啡包11包與喬裝買家之員警，為警當場查獲而未遂，該販賣 第三級毒品未遂犯行，嗣經新北市政府警察局板橋分局報告 臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，已經原審法院以112 年度訴字第360號判決判處有期徒刑1年確定（下稱被告另案 販賣毒品案件），此有該案判決書在卷可憑（見原審卷第49 9至508頁），被告於該案亦供稱毒品咖啡包來源係向張凱鈞 購買（見本院卷第105至106頁），經檢、警偵查及調查後， 確實因被告供述而查獲張凱鈞於110年12月9日、18日各販賣
毒品咖啡包20包、6包與被告之犯行，此有臺中市政府警察 局第一分局112年8月7日函所附張凱鈞刑事案件報告書、張 凱鈞調查筆錄、原審法院111年度訴字第1864號判決、112年 度訴字第360號判決在卷可佐（見原審卷第271至277、499至 508頁；本院卷第81至93頁）。參諸本案被告販賣毒品咖啡 包時間在前，另案販賣毒品咖啡包案件時間在後，且係同日 所為，時間僅相距約12小時，甚為接近，被告供稱同日早上 及晚上所販賣之毒品咖啡包來源為同一批，均係向張凱鈞所 購買乙情，尚難認有何悖於常情之處，又本案與被告另案販 賣毒品案件之時序均係在張凱鈞被查獲於110年12月9、18日 販賣毒品咖啡包與被告之後，稽之，本案與另案被告所販賣 之毒品咖啡包數量總計21包，數量亦未超過被告向張凱鈞所 購買之26包，堪認被告所供本案與被告另案販賣毒品案件毒 品來源均係向張凱鈞購買乙情，並非完全虛妄，堪可採信， 故被告所供出之毒品來源，與其本案被訴之販賣第三級毒品 犯行顯然具有直接關聯。
㈢至被告於112年8月3日原審準備程序供稱：我於111年2、3月 時在后里張凱鈞的租屋處跟張凱鈞買40包毒品咖啡包，1包2 00元，我是拿現金給他。放這麼久才賣，因為我4月進去少 觀所，8月才出所等語（見原審卷第215頁），固與上開檢警 所查獲，原審法院111年度訴字第1864號判決所認定張凱鈞 係於110年12月9日、18日各販賣毒品咖啡包20包、6包與被 告之犯行，二者時間及數量等節，固略有不符，惟常人對於 過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，徵諸被 告係於112年8月3日始詳述其向張凱鈞購買毒品咖啡包之時 間，斯時相距本案犯行已近10月，被告因時間經過稍久，記 憶模糊致供述有所出入，並無悖於常情，且被告前後所供差 距僅約2、3月，尚非甚大，況被告於本案及另案販賣毒品案 件均迭供稱111年10月26日同日2次所販賣之毒品咖啡包均係 向張凱鈞所購買，此節並無二致。至被告於000年00月間向 張凱鈞購買毒品咖啡包後，確實自111年4月1日因另案遭收 容於臺中少年觀護所，直至111年5月24日始釋放，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表附卷可參（ 見本院卷第39、131至132頁），則被告所供購入毒品咖啡包 後因遭收容，相隔一段時間始販賣乙情，即非全然無據。從 而，自難僅因被告前後供述向張凱鈞購買毒品咖啡包之時間 略有不符，即認被告所述本案毒品來源係向張凱鈞購買為不 實。另關於向張凱鈞購買毒品咖啡包之數量乙節，被告初已 於警詢供稱向張凱鈞購買過很多次，大約6至7次，地點都是 在張凱鈞位於后里住處如上，而犯罪事實應依證據認定之，
無證據不得認定犯罪事實，此乃刑事訴訟法所明定之無罪推 定原則，又販賣、持有或施用毒品者所稱向他人購買毒品之 陳述，除須無瑕疵可指，且有其他補強證據佐證，以擔保其 陳述之真實性。故在無其他補強證據以資佐證之情況下，行 為人否認購毒者之單一證述，致無從追訴或證明行為人販賣 毒品犯行者，乃刑事審判實務屢見不鮮之案例，衡以，販賣 毒品乃法律嚴禁之重罪，且一罪一罰，販賣次數愈多，將來 罪刑確定，數罪併罰，合併定應執行之刑自愈重，張凱鈞僅 坦認販賣毒品咖啡包共計26包與被告之犯行，縱與被告所供 向張凱鈞購買40包毒品咖啡包乙情，有所出入，然既被告向 張凱鈞購買毒品咖啡包之數量仍大於本案及被告另案販賣毒 品案件所販賣之毒品咖啡包數量，並無邏輯上之矛盾，自難 徒憑被告此部分數量供述之歧異，而認被告所述本案毒品來 源係向張凱鈞購買為不實。
㈣再者，臺中市政府警察局東勢分局（下稱東勢分局）固函覆 原審稱：警方於本案並未因乙○○之供述查獲張○鈞販毒事證 等語，此有該分局112年8月12日中市警東分偵字第11200208 67號函及所附東勢分局112年8月11日職務報告在卷可佐(見 原審卷第337至339頁)，然被告已於另案販賣毒品案件供出 毒品來源，經檢、警偵查及調查後，確實因被告供述而查獲 張凱鈞於110年12月9日、18日各販賣毒品咖啡包20包、6包 與被告之犯行，東勢分局上開函文亦敘及「陳嫌於警詢中指 稱渠當時毒品咖啡包之上手為張凱鈞，本隊利用刑案系統調 閱張凱鈞之刑案紀錄，張嫌販賣毒品給予陳嫌之部分，陳嫌 先前有提供相關情資給予中市第一分局偵辦，第一分局於11 1年5月20日以中市警一分偵字第1110022750號刑事案件報告 書移送臺灣臺中地方檢察署偵辦」等語，則被告於本案供出 毒品來源與被告另案販賣毒品案件既為同一批，且明確供述 張凱鈞已遭查獲上開販賣毒品犯行，本案檢警自無再因此發 動無謂調查之必要，然既本案與被告另案販賣毒品案件毒品 來源同一，被告另案販賣毒品案件確實因被告供出毒品來源 因而查獲張凱鈞販賣毒品犯行，基於毒品危害防制條例第17 條第1項之立法意旨，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其 適用範圍，本院認本案被告供出毒品來源係向張凱鈞購買， 既具有先後且直接之關聯，縱係於被告另案販賣毒品咖啡包 案件經查獲，仍應有相當之因果關係，亦應有該條項之適用 ，應依該條項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。至被告所犯 販賣第三級毒品犯行，助長毒品之擴散，嚴重戕害國人健康 及社會治安，並無免除其刑之餘地，併予敘明。 ㈤另被告向警方供稱其所「施用」之毒品咖啡包來源為少年丁○
○、謝永興（見他卷二第267至271頁），檢警固有因此查獲 丁○○、謝永興，此有臺中市政府警察局東勢分局112年7月23 日中市警東分偵字第1120018415號函及所附東勢分局偵查隊 112年7月22日職務報告、臺灣臺中地方檢察署112年8月8日 中檢介年112偵5069字第11290894900號函附卷可稽(見原審 卷第119、125至127、267頁)，惟被告已明確供述此部分毒 品咖啡包係供己施用，並非本案販賣與陳政杰之毒品咖啡包 ，與本案被訴之販賣第三級毒品犯行並無何關聯，自無毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地，祇得執為犯罪 行為人犯罪後態度之量刑審酌事項。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又 該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度 台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌 減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判 決意旨參照）。查，本案被告販賣毒品之次數僅有1次，其 犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟毒品危害防制條 例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又經分別依毒品 危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑，最低 可判處之刑為有期徒刑1年10月，已難認有何處以最低刑度 猶嫌過重之情形；衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至 深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，參以，近年來毒品犯罪查 緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品 咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢 ，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人
降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇 心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅， 間接侵蝕國本。又施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅 資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴 力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重， 更應嚴加非難。被告因貪圖不法利益，販賣毒品，其所為不 唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安 ，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷 善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒 之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販 賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的，不符我國禁絕毒品來源 ，使國民遠離毒害之刑事政策。參以，被告係與原審同案被 告黃偲維透過社群軟體LINE群組張貼販賣毒品廣告，其散布 力強大，嚴重戕害國民健康及社會治安。故本院綜合被告全 部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般 人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59 條之規定減輕其刑，附此敘明。
參、本院之判斷：
一、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟被告供 出本案被訴之販賣第三級毒品犯行毒品來源係向張凱鈞購買 ，堪可採信，而被告本案與另案販賣毒品咖啡包案件之毒品 來源同一，且檢警已於另案販賣毒品咖啡包案件因被告供述 而查獲張凱鈞販賣第三級毒品犯行，本案應有毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用，已經本院詳述於前，原審疏 未詳酌上情，勾稽上開有利被告之證據，認被告所供毒品來 源與本案被訴犯行無直接關聯，而認無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用，此部分認定尚有違誤。被告上訴指 摘此部分有適用法則不當之違誤等語，為有理由。至原判決 已詳予說明本案犯罪情狀不符合刑法第59條情輕法重顯可憫 恕之規定等旨（見原判決理由欄㈦），經核此部分刑之減輕 事由之論斷並無違誤，故被告上訴主張依本案犯罪情節，尚 有情堪憫恕之處，指摘原判決未再適用刑法第59條之規定減 輕其刑有違誤等語（見本院卷第17頁），則無理由。從而， 原判決既有上開可議之處，已無可維持，自應由本院撤銷原 判決關於被告之量刑部分予以改判，另為適法之判決。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之前科素行（詳臺灣高 等法院被告前案紀錄表），其明知毒品不僅戕害施用者之生 理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜 耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產 犯罪，危害社會治安，故毒品對國民健康及社會治安危害至
深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，仍為一己 私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣毒品咖啡包，惟念及 被告犯行時年僅18歲，年紀尚輕，智慮淺薄而犯案，犯後坦 承犯行，且已供出毒品來源為張凱鈞，並因而查獲，另供出 其所施用之毒品來源係少年丁○○、謝永興，檢警因此查獲少 年丁○○、謝永興，此部分雖無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，惟對於遏阻毒品犯罪行為仍有助益之犯後態 度，兼衡被告販賣毒品所得新臺幣4,000元，暨被告自陳之 智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第129至130頁）等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 28 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄 法 官 林 源 森 法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。