臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第34號
上 訴 人
即 被 告 廖怡婷
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上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度易字第3
37號中華民國112年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地
方檢察署111年度偵字第1861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖怡婷沒收(含追徵)部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就上訴人即被告廖怡婷 （下稱被告）除關於沒收(含追徵，下同)部分外，認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於被告 除沒收部分外記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告在車行從事賣車工作，因原審同案 被告楊千輝(業經原審判處罪刑確定，下稱楊千輝)欲向被告 買車而互相認識，嗣楊千輝表示需要承租土地，請被告幫忙 尋找土地，並稱若仲介成功被告可獲取新臺幣(下同)1萬元 仲介費，被告撫養小孩需要錢，始聽信楊千輝說詞而與告訴 人林瑞爐(下稱告訴人)聯絡租地使用，惟被告與告訴人間之 通訊軟體LINE對話訊息內容，均係依楊千輝指示所傳送，被 告與楊千輝間並無詐欺之犯意聯絡及行為分擔，被告亦未獲 取1萬元報酬；參以被告高中職畢業，主要從事買賣中古車 輛，對外界訊息並無接收太多，且育有3個年幼子女，家中 經濟收入僅靠被告維持，為補貼家計誤信楊千輝詐騙話術， 被告僅有幫忙聯絡之行為，也未收取金錢，犯罪情節尚屬輕 微，因一時不察失慮，竟罹重典，客觀上勢將引起一般人之 同情，倘仍遽處以法定本刑之刑度，顯失之過苛而不盡情理 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則等語。
三、本院之判斷：
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，已說明如 何依據被告及楊千輝之部分供述、證人即告訴人、證人即楊 千輝所提供虛偽砂石買賣合約書之契約當事人甲方邱玉坤之
證詞，及卷附苗栗縣政府110年10月6日府地用字第11001915 94號函、告訴人配偶即苗栗縣苑裡鎮苑港段000地號土地（ 下稱本案土地）所有權人楊杏如陳述意見書、苗栗縣政府11 0年8月18日府農農字第1100157363號書函及110年8月13日複 勘現況照片、苗栗縣政府110年8月5日府地用字第110014553 1號函、本案土地查詢資料、告訴人分別與被告、楊千輝間 之LINE對話紀錄、告訴人與上開虛偽砂石買賣合約書之契約 當事人乙方「李信昇-泰暘砂石」之LINE對話紀錄等證據資 料交互參酌，認定被告有如原判決犯罪事實欄一所載與楊千 輝共同詐欺得利犯行，被告否認犯罪所持辯解如何委無足採 等旨(見原判決第3至9頁)，經核俱與卷內證據資料相符，係 合乎推理之邏輯規則，且非單以楊千輝之供述或告訴人之證 述作為認定被告本案犯罪之唯一證據，原判決採證認事並無 違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證 據法則之違誤。
㈡又共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原 不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於 全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意 聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利 用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事 前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立。查本案 承租土地之事係被告以化名「林惠萍」主動與告訴人接洽， 且被告明知自己並非順力大盤場公司員工，與楊千輝亦非該 公司同事，卻謊稱自己任職於順力大盤場公司並向告訴人傳 送如原判決理由欄⑵所載內容不實之訊息，而依前揭被告傳 送之訊息可知，告訴人對本案土地承租之條件、承租方之背 景等資訊大多來自於被告，衡情倘非先有被告傳達相關事項 ，告訴人當不會輕信楊千輝，是以被告雖辯稱其僅係轉述楊 千輝之說詞云云，然此部分辯解非但不能採為有利被告之認 定，反適足證被告與楊千輝間有所分工，以利楊千輝實行本 案詐欺犯罪，被告客觀上已參與施用詐術之構成要件，主觀 上對於犯罪計畫亦難謂無認識，應為共同正犯無訛。被告辯 稱其僅係依照楊千輝所述傳送訊息與告訴人聯繫云云，核屬 事後卸責之詞，洵非可採。
㈢刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項。倘以被告之責任為基礎，斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然 失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又刑法第
59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪具有特殊之環境、原 因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕 ，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本院審 酌被告本案犯罪情狀，其犯行並無特殊之原因與環境，在客 觀上尚不足以引起一般之同情，對照其所犯之詐欺得利罪可 判處之刑度，殊無認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情 事，核無刑法第59條規定酌減其刑之適用。又原判決已於理 由㈣說明如何以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科 刑輕重之標準等一切情狀，量處有期徒刑5月並諭知易科罰 金折算標準之理由綦詳(見原判決第11頁)，既未逾越法律賦 予其得自由裁量刑罰之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪 刑相當原則之情形，所為量刑堪稱妥適。
㈣綜上所述，被告上訴並未提出其他足以動搖原審有罪認定之 有利事證，仍執前詞否認犯罪，就原判決已詳細論述說明之 事項及採證認事與量刑裁量職權之合法行使，徒憑己見，再 事爭辯，難謂有據。從而，被告提起上訴，除關於沒收部分 應予撤銷之外（如後述），並無理由，應予駁回。 ㈤原判決就被告諭知沒收犯罪所得，固非無見。然查，按犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項固有明文。惟因犯罪所得之財物， 係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒 收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照） 。被告否認有因本案犯罪取得1萬元報酬(見本院卷第78、94 頁)，雖楊千輝曾於偵訊時證述有先拿給被告1萬元紅包等語 （見偵卷第325頁），惟於原審審理時已翻異前詞改稱：我 在偵查中講錯話，我是說會給被告1萬元紅包，但我沒有給 被告錢等語(見原審卷第178至179頁)，且卷內並無其他被告 確實有收到1萬元之證據，本於罪疑唯輕原則，自應為有利 被告之認定，因認被告並未取得1萬元報酬，自不生犯罪所 得應予沒收之問題。原審僅憑楊千輝偵查中之供述，逕對被 告諭知沒收犯罪所得，容有未洽，自應由本院將原判決就被 告諭知沒收犯罪所得部分予以撤銷。
據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日