臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度醫上訴字第3144號
上 訴 人
即 被 告 梁春夏
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選任辯護人 李平勳律師
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣彰化地方法院11
2年度醫訴字第1號，中華民國112年10月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第13570號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁春夏犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案如附表編號1至28所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰肆拾參萬肆仟陸佰伍拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、梁春夏明知未經醫師考試及格並依醫師法規定領有醫師證書 ，不得擅自執行為病患看診及開立藥方等醫療業務，竟基於 違反醫師法之犯意，自民國83年7月28日遷入彰化縣○○鎮○○ 路0段000號之住處時起，開設永安鑲牙所，擺設牙科治療椅 、牙科器材等診療設備，自行替患者進行安裝假牙、牙套、 根管治療、洗牙及補牙等醫療行為，其中安裝1至2排假牙之 費用約新臺幣（下同）3萬元至10萬元不等。嗣於112年7月2 1日9時5分許，為警持搜索票前往上址搜索，扣得梁春夏用 來執行醫療行為之固定牙齒黏著劑8條、注射器3盒、光固化 樹脂1盒、麻醉注射劑29支、安可治濃縮液2瓶、雙面咬合紙 1盒、根管填封劑1瓶、手術用刀片1盒、牙科填充材料1盒、 戈登威錠咬合測試材與其附件6盒、牙科用軟膏1支、手術敷 料2盒、活動假牙材料1組、挫針2盒、注射用蒸餾水3瓶、針 1盒、扣帽2盒、銀粉1袋、磁性附連體1盒、根管消毒治療劑 1盒、矯正鋼線1組、牙科器械1批、預約本2本、收據1本、 齒模8個、名片1疊、牙科治療椅2張及消毒箱5臺（上列2項 物品因體積龐大，責付梁春夏保管）等物。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本件被告梁春夏上訴意旨雖僅請求撤銷原判決關於緩刑所附 支付公益金新臺幣150萬元，及沒收犯罪所得2,100萬元部分 ，而未指摘原判決關於認定犯罪事實、罪名及科刑部分（見 本院卷第13至19、68頁）；然因被告上訴已指摘原判決賴以 計算犯罪所得之犯罪開始時間，且本件原判決據以計算犯罪 所得，並宣告沒收之基礎，即為犯罪起迄期間，乘以被告非 法執行醫療業務之每月平均收入，均與犯罪事實之認定有關 ，故依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，本件應視為對原 判決之全部為上訴。又檢察官、被告及其辯護人對以下判決 所引用之證據，均同意有證據能力（見本院卷第70至72頁） ，本院審酌該等證據之取得，均無違背法令情事，且與本件 待證事實間具有邏輯上之關連性，並經依法踐行調查，故均 具有證據能力，得據為認定犯罪事實、科刑及沒收之依憑。二、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查、原審及本院審理中 自白（見偵卷第11至16、201至203頁，原審卷第31至34、37 至41頁，本院卷第68至70、179、180頁），核與證人即接受 被告診療之周啟洲、吳玉蘭、陳盈盈、莊素玲、施永松於警 詢時之證述（見偵卷第17至21、27至30、209至212、217至2 20、225至228頁）相符，並有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、代保管單、現 場搜索照片、現場查扣之收據、患者預約日曆資料、戶役政 資訊網站查詢-個人戶籍資料、遷徙紀錄（見偵卷第47至61 、63至75、77至81、83至103、105至165頁，原審卷第15頁 ，本院卷第49頁）可資佐證，足證被告自白與事實相符，堪 予採信。本件被告罪證明確，其犯行堪予認定。三、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質 上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定 為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在 密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念 ，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑 法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業 性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經 營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（ 最高法院95年度臺上字第1079號判決參照），醫師法第28條 前段所稱之業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為 為目的之社會活動。本案被告自83年7月28日遷入彰化縣○○ 鎮○○路0段000號之住處，開設永安鑲牙所時起，至112年7月 21日為警搜索查獲止，所為連貫、反覆、多次執行醫療業務 之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合犯，僅論
以一罪。至被告於警詢、偵查及原審雖先後供稱：「大概從 30幾歲就開始經營永安鑲牙所，大概經營了30幾年」、「從 35年前開始做牙醫的工作」、「對檢察官起訴之犯罪事實認 罪」云云；然亦分別陳稱：「永安鑲牙所都在戶籍地彰化縣 ○○鎮○○里○○路0段000號經營」、「我買房子後，開始做齒模 與牙醫的工作」（見偵卷第13、202頁）、「搬到○○路0段00 0號之後，才有幫人家看牙齒」（見本院卷第70頁）等語。 而依卷附戶役政資訊網站查詢被告個人戶籍資料及遷徙紀錄 ，被告係於83年7月28日始遷入上址（見原審卷第15頁，本 院卷第49頁）。則被告前開供述「大概從30幾歲開始經營永 安鑲牙所，經營了30幾年」，或「從35年前開始做牙醫工作 」云云，無疑係因時隔久遠，記憶模糊所為粗略之自白，難 認與事實完全相符，而應參酌其戶籍遷移紀錄，認定本件被 告係從83年7月28日遷入上址後，始開始違反醫師法，非法 執行醫療業務。此外，依卷附資料，並無任何積極證據足證 被告自77年間起，至83年7月28日遷移上址前，有何非法執 行醫療業務而違反醫師法之犯行，此部分原應諭知被告無罪 ；然因公訴意旨認此部分與前揭認定有罪部分，具有集合犯 實質上一罪之關係，故不另為無罪之宣告，附此敍明。 四、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑及宣告沒收犯 罪工具、犯罪所得，固然有所依據。然本件被告非法執行醫 療業務，應係始自83年7月28日遷入上開戶籍地之後，業如 前述，但原判決卻以被告未精確之自白，認定始自77年間某 日，並據以計算非法執行醫療業務期間之犯罪所得，而宣告 沒收追徵，即有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當， 即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任 為基礎，審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自 執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合 法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在 安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得 合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，被 告卻任意破壞上開制度，其惡性及對病患權益所生危害非輕 ，所為實屬不該，復考量被告基於謀生之犯罪動機，自行替 患者進行安裝假牙、牙套、根管治療、洗牙及補牙等醫療行 為之犯罪手段，及非法執行牙醫醫療業務之期間不短之侵害 法益之程度。暨斟酌被告自陳自小習得為他人治療牙齒、製 作假牙，即以此為業，已婚，有3名已成年子女，須扶養太 太及其中1名子女之生活狀況，無前科紀錄之品行，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，○○畢業之智識程度（本 院卷第39、86、181頁），再衡以被告自始均坦承犯行之犯
後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆 。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前 揭前案紀錄表足憑，本院審酌被告年近○旬，經查獲本件違 法犯行後，歷經偵審及科刑之教訓，當知所警悟而無再犯之 虞，前揭宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第 1項第1款規定宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告確實反 省因自身違法行為，致國家投入之偵審程序耗費，並依刑法 第74條第2項第4款命被告應於本判決確定後2年內，向公庫 支付50萬元。
五、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物、犯罪所得 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得 以估算認定之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 、犯罪所得之宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第4項 、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第2項分 別定有明文。
㈡本件扣案如附表編號1至28所示之各項醫療用品、藥物、藥劑 、名片、預約本、收據等物，均係警方於112年7月21日在永 安鑲牙所內查獲之物，被告亦供承：上述物品均為其所有， 且供本案犯行使用之物等語（原審卷第38頁），是扣案如附 表編號1至28所示之物，均屬被告所有供犯本件之罪所用之 物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 ㈢犯罪所得部分：
⒈被告固於警詢供稱：「（問：你經營至今獲利多少錢？）我 無法計算，時間太久了，每個月大概可以獲利5萬元左右」 （見偵卷第15頁）。再於偵訊時供稱：「（問：你執行牙醫 業務平均每月獲利多少？）5、6萬元左右」（見偵卷第202 頁）。然於本院行準備程序時則陳稱：「警詢、偵訊所稱獲 利每月5萬元，是指最近的狀況」等語（見本院卷第73頁） 。經查本件因被告並未就其非法執行醫療業務，製作收費日 記帳，亦欠缺其收費對象可供逐一比對校正，故實際犯罪所 得之金額，認定顯有困難，僅得以被告供述，參考牙醫診療 收入衡較一般國民所得水準為高之社會常情，及消費者物價 變動情形，予以估算。
⒉又被告前述供稱每月平均約5萬元獲利等語，經參考扣案被告
於112年間自己記錄之最近約半年費用收據（見偵卷第83至1 03頁），明顯並無高估之虞；且該供述依合理之推論，亦應 僅止於查獲前不久之概估，而不應推論為被告近30年間非法 執行醫療業務之平均所得。則本件合理之估算被告所得，應 以被告112年7月21日為警查獲之年度，平均每月5萬元；回 溯歷年所得，則按附件所示行政院主計總處公布之歷年消費 者物價指數年增率酌予調整（附件物價指數年增率指數基期 為110年，即以該年度年增率為100%，而本件查獲年度112年 之年增率相對於110年為105.51%，故回推基期110年之犯罪 所得為5萬元×12月÷105.51%＝568,666元，小數點以下捨去） 以符合社會生活之實際變動情形。本件被告於112年實際非 法執行醫療業務6.6月，犯罪所得為33萬元（5萬元×6.6月＝3 3萬元）；其於83年開始非法執行醫療業務約5個月（7月份4 日，影響輕微，不予計入），犯罪所得則為174,556元（568 ,666元×5/12年×83年度年增率73.67%＝174,556元，小數點以 下捨去）。自84年至111年之犯罪所得為14,151,139元（568 ,666元×84年度至111年度年增率累計2488.48%〈84年度年增 率76.37%＋……＋111年度年增率102.95%＝2488.48%〉＝14,151,13 9元，小數點以下捨去）。合計自83年至112年被告非法執行 醫療業務，犯罪所得為14,655,695元（即83年174,556元＋84 年至111年共14,151,139元＋112年330,000元＝14,655,695元 ），原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 追徵。
⒊惟審酌被告年近○旬，已逾勞動工作者強制退休之年齡，不易 再獲有報酬之工作，以資養其個人及實際扶養之配偶、次子 ，僅賴既有存款維持生活（見本院卷第181頁）。因此，為 維持被告及受其實際扶養2人生活條件之必要，本院參考司 法院全球資訊網所公布「112年每月生活所必需（必要生活 費用）一覽表（見本院卷第57頁），以被告所生活地區（非 六都）需扶養2人之每月生活所必需費用為51,228元，並按 內政部全球資訊網所公布最近111年彰化縣簡易生命表，估 算被告平均餘命近15年（見本院卷第62頁，以70歲計算平均 餘命14.32歲，小數點全進位），其生活所必需費用合計為9 ,221,040元（51,228元×12月×15年＝9,221,040元），宜自上 開犯罪所得範圍內予以酌減扣除。從而本件被告因犯非法執 行醫師業務罪之犯罪所得5,434,655元（全部犯罪所得14,65 5,695元－平均餘命15年維持生活條件所必要費用9,221,040 元＝5,434,655元），應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日附錄論罪科刑條文：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條 之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應 遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地 點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
附表：
編號 名稱 數量 所有人 證據名稱及出處 1 固定牙齒黏著劑 8條 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 2 壓克力注射器 3盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 3 牙科用光固化樹脂 1盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 4 麻醉注射劑 29支 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 5 安可治濃縮液 2瓶 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 6 雙面咬合紙 1盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 7 根管填封劑 1瓶 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 8 手術用刀片 1盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 9 牙科填充材料 1盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 10 戈登威錠咬合測試材與其附件 6盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 11 百利口靈牙科用軟膏 1支 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-53、59頁)。 12 手術敷料 2盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 13 活動假牙材料組 1組 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 14 挫針 2盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 15 注射用蒸餾水 3瓶 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 16 針 1盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 17 銀粉 1袋 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 18 扣帽 2盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 19 磁性附連體 1盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 20 Periodon根管消毒、治療劑 1盒 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 21 矯正鋼線 1組 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 22 牙科器械 1批 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、55、59頁)。 23 齒模 8個 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、56、59頁)。 24 牙科治療椅 2張 梁春夏 ⒈彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、56、59頁)。 ⒉代保管單(偵卷第61頁)。 25 消毒箱 5臺 梁春夏 ⒈彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、56、59頁)。 ⒉代保管單(偵卷第61頁)。 26 名片 1疊 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、56、59頁)。 27 預約本 2本 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、56、59頁)。 28 收據 1本 梁春夏 彰化縣警察局芳苑分局112年7月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第49-52、56、59頁)。