臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3193號
上 訴 人
即 被 告 蔡瑞哲
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選任辯護人 謝尚修律師
上 訴 人
即 被 告 徐玄忠
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選任辯護人 易帥君律師
賴嘉斌律師
陳珈容律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院112年度訴字第757號中華民國112年10月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3358號、第13974號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號2關於徐玄忠部分撤銷。
徐玄忠犯附表一編號2「主文」欄所示之罪，處附表一編號2「主文」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡瑞哲、徐玄忠均明知大麻種子為行政院依懲治走私條例第 2條第3項第3款授權公告管制進口物品，未經許可，不得擅 自私運進口，亦不得意圖供栽種而運輸、或非法持有；亦明 知大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法製 造、持有、意圖製造而栽種，竟分別使用如附表二編號1、4 1所示手機作為彼此或對外聯繫工具，而為下列行為： ㈠竟共同同時基於私運管制物品及意圖供栽種之用而運輸大麻 種子進口之犯意聯絡，於民國000年0月間，互相商議自國外 輸入大麻種子並在臺灣覓地栽種大麻後，⒈推由蔡瑞哲在臺 灣透過網際網路聯繫方式，向位於美國之真實姓名及年籍均 不詳通訊軟體微信暱稱「FTC HempMaster」之成年人（下稱
暱稱「FTC HempMaster」），以美金3,000元價格，訂購大 麻種子200顆。⒉蔡瑞哲於000年0月間，為徐玄忠支付來回機 票費用，並交付美金4,000元（含大麻種子購買費用美金3,0 00元及生活費美金1,000元）予徐玄忠收受，而推由徐玄忠 於111年7月16日搭乘飛機前往美國華盛頓州塔克維拉市與暱 稱「FTC HempMaster」碰面。嗣雙方見面後，暱稱「FTC He mpMaster」當場交付大麻種子1包予徐玄忠收受，徐玄忠即 交付價金美金3,000元予暱稱「FTC HempMaster」，並於同 年月21日，攜帶管制物品即大麻種子1包搭乘飛機返回臺灣 ，並交予蔡瑞哲放置於蔡瑞哲位於臺中市○○區○○街000號租 屋處保管。
㈡共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，⒈由蔡瑞哲將上述 保管之大麻種子交付予徐玄忠，由徐玄忠在臺中市○○區○○○ 路0段00巷00號之租屋處內培養，以確認其等所購入之大麻 種子有無發芽能力。惟因徐玄忠培養結果不佳，改由蔡瑞哲 在其位於臺中市○○區○○街000號居所內培養。⒉待確認大麻種 子具有發芽能力後，蔡瑞哲、徐玄忠於000年0月間，一同前 往嘉義縣○○市○○○○000號房屋（下稱甲屋），以徐玄忠名義 ，以新臺幣（下同）2萬2,000元之租金，向不知情之陳水璋 承租甲屋。⒊蔡瑞哲則自111年9月起，與徐玄忠共同購買如 附表二編號11至15所示栽種大麻所需工具，及陸續以自己申 辦蝦皮帳號「00000000」向不知情之不特定蝦皮賣家購買如 附表二編號7至9所示塑膠盆、培養桶、編號6、16至37所示 栽種大麻所需工具或物品，並將上開工具或物品載運至甲屋 放置（惟編號6因損壞，故由蔡瑞哲取回）；另每月以轉帳 方式支付徐玄忠生活費6,000元，且提供租金、水電費予徐 玄忠轉交陳水璋。⒋蔡瑞哲、徐玄忠於111年9月初，將在蔡 瑞哲上址居所成功發芽之大麻植株搬運至甲屋後，推由徐玄 忠自111年9月起，在甲屋內，使用上開工具或物品，繼續培 養上開成功發芽之大麻植株，並栽種剩餘之大麻種子，待種 子發芽成株後，另以扦插方式栽種大麻植株。徐玄忠於栽種 過程中，透過網際網路習得大麻栽種等知識後，以如附表二 編號38、39所示筆記本、筆記紙記下栽種資訊，向蔡瑞哲回 報大麻生長情形，並互相討論以解決種植大麻時遇到之問題 。蔡瑞哲、徐玄忠以上開分工方式，栽種出如附表二編號7 至9所示大麻植株91株，並推由徐玄忠以剪刀將大麻植株之 葉子剪下，放在屋內紙箱上進一步陰乾使成乾燥脫水狀，達 於可供人施用之程度，製造出可供施用之如附表二編號10所 示第二級毒品乾燥大麻。
二、嗣警方於112年1月11日10時41分許，持原審法院核發之搜索
票在臺中市○○區○○街000號執行搜索，扣得如附表二編號1至 6所示之物；復於同日下午2時20分許，前往甲屋，徵得徐玄 忠同意進行搜索，扣得如附表二編號7至44所示之物（與本 案有關或無關之物，均詳如附表二「備註」欄所示），因而 查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經原審、本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察 官、被告及其辯護人均未聲明異議，於原審準備程序、審理 及本院準備程序時並均同意作為證據（見原審卷二第140至1 41頁；本院卷第213至214頁），本院審酌前開證據作成或取 得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況， 故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告蔡瑞哲、 徐玄忠及其等辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
一、被告蔡瑞哲、徐玄忠就犯罪事實一、㈠所示犯行，均坦承不 諱。另就犯罪事實一、㈡所示部分，被告蔡瑞哲於原審及本 院僅坦承其與被告徐玄忠於上開時、地，栽種前述大麻植株 ，而犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪等情，惟矢口否 認有何製造第二級毒品大麻之犯行，辯稱：被告徐玄忠從未 向我表示有大麻成品或將大麻葉剪下陰乾，我對於如附表二 編號10所示大麻葉部分並不知情，被告徐玄忠有說那些大麻 葉是要丟棄的等語（見原審卷一第54頁；原審卷二第176頁 ；本院卷第202至203頁）；其辯護人則以：自被告徐玄忠所 述及扣得附表二編號10所示大麻葉之現場環境觀之，足見被 告徐玄忠確實僅係將撿拾之大麻落葉、摘除之病害葉堆置於 垃圾集中區，準備丟棄，並無製造行為。又依扣案物照片所 示，附表二編號10所示大麻葉尚未達到乾燥程度。被告蔡瑞 哲、徐玄忠栽種大麻之目的在於取得大麻花，而不在於取得 大麻葉，且被告徐玄忠未曾向被告蔡瑞哲提及大麻葉如何處
理，足見被告蔡瑞哲就附表二編號10所示大麻葉實不知情， 被告徐玄忠尚未著手製造大麻，縱認其已製造大麻，依照扣 案大麻葉尚未達到可供人施用的程度，亦僅該當未遂等語（ 見原審卷一第217至219頁；原審卷二第181至187頁；本院卷 第212頁）。至被告徐玄忠於原審辯稱：附表二編號10所示 大麻為落葉，我僅係蒐集起來放置於角落，準備拿去丟棄等 語（見原審卷一第55頁；原審卷二第176頁），於本院則供 稱：我有剪下葉子，是為了要讓植物生長的比較好，我放在 紙箱上面，是要等垃圾車來再一起丟，如果剪下的大麻葉子 已經達到可以施用的程度，我願意承認製造第二級毒品罪（ 見本院卷第204、208、308頁）；其辯護人則以：自被告徐 玄忠將附表二編號10所示大麻葉任意散置於角落之行為觀之 ，足見該等葉片實係被告徐玄忠蒐集之枯落樹葉，僅為待丟 棄之垃圾，被告徐玄忠並無製造第二級毒品行為等語（見原 審卷二第92、93、187、188頁），被告徐玄忠原本要大麻花 ，而非大麻葉，所以在原審否認，此部分事後經過法律觀念 的釐清，如果大麻葉已達於易於施用程度，則被告徐玄忠願 意承認製造第二級毒品罪，被告徐玄忠於偵查、原審均對於 剪下大麻葉蒐集掉落的大麻葉，以及將大麻葉放置在紙箱上 等構成要件行為均已據實陳述，應有毒品危害防制條例（下 稱毒品條例）第17條第2項規定之適用，請求從輕量刑（見 本院卷第212、213、312、313、329頁）。二、經查：
㈠犯罪事實一、㈠部分
上開犯罪事實，業經被告蔡瑞哲、徐玄忠於警詢、偵查及原 審審理時，均坦承不諱，核與證人即同案被告徐玄忠、蔡瑞 哲於警詢供述、偵查中具結證述情節相符（見112偵3358卷 第45至50、59至65、67至78、473至478、481至484、591至5 96、597至602、711至713、715至717頁），且有如附表二編 號1、41所示手機扣案可資佐證，並有被告徐玄忠持用行動 電話暱稱「阿嘉」、「FTC HempMaster」間通訊軟體對話內 容截圖共27張、被告徐玄忠持用行動電話相簿截圖12張、被 告蔡瑞哲持用行動電話內與暱稱「徐富」間通訊軟體對話內 容截圖7張、門號0000000000號電信門號通聯調閱查詢單、 被告蔡瑞哲、徐玄忠持用行動電話採證報告、移民署雲端資 料查詢-中外旅客個人歷次出境資料各1份在卷（見112偵335 8卷第175至183、185至191、277至281、367至368、639至67 9、681至684頁；原審卷一第177至192頁）可稽，足認被告 蔡瑞哲、徐玄忠此部分之自白與上開事證相符，堪以採信。 ㈡犯罪事實一、㈡部分
⒈被告蔡瑞哲、徐玄忠於上開時、地、方式，意圖供製造毒品 之用而共同栽種大麻，栽種出如附表二編號7至9所示大麻植 株91株，警方於甲屋扣得如附表二編號10所示之物等情，為 被告蔡瑞哲、徐玄忠所坦承，核與證人即被告徐玄忠、蔡瑞 哲於警詢陳述、偵查中或原審審理時具結證述情節相符（見 112偵3358卷第45至50、59至65、67至78、473至478、481至 484、591至596、597至602、711至713、715至717頁；原審 卷二第142至162頁），復有如附表二編號1、6至39、41所示 之物扣案可資佐證，並有梁秀寬申設三信商業銀行帳戶之存 摺交易明細表1份、被告徐玄忠持用行動電話暱稱「阿嘉」 、「FTC HempMaster」間通訊軟體對話內容截圖共27張、相 簿截圖共12張、警於112年1月11日在甲屋搜索、查獲被告徐 玄忠現場及扣案物品採證照片共14張、被告蔡瑞哲持用行動 電話內與暱稱「石頭在線」、「徐富」間通訊軟體對話內容 截圖74張、搜尋○○○000號等搜尋紀錄截圖2張、拍攝電閥開 關照片及照片資訊截圖各1張、租屋契約照片2張、相片簿內 大麻植株照片、地圖座標及該座標電子地圖共4張、屋主陳 水璋租賃契約書、土地所有權狀、房屋出租網頁資訊各1份 、與被告徐玄忠訊息對話內容截圖2張、電費帳單及租金繳 納明細表、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄電子地 圖及文字資料、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司 111年12月23日蝦皮電商字第0221223101S號函暨檢附用戶基 本資料及訂單交易明細資料、門號0000000000號電信門號通 聯調閱查詢單各1份、警方於112年1月11日在臺中市○○區○○ 街000號搜索蔡瑞哲現場採證照片4張及扣案物品採證照片1 張、車牌號碼000-0000號、000-0000號自用小客車車輛詳細 資料報表、三信商業銀行112年2月4日三信銀業務字第11200 0274號函檢送梁秀寬、張○燕帳戶之基本資料及交易明細、 被告蔡瑞哲、徐玄忠持用行動電話採證報告各1份、扣案大 麻植株等物入庫採證照片14張、刑案現場勘查報告現場採證 照片86張、扣案物現場位置圖1張、刑事案件證物採驗紀錄 表、玉山商業銀行集中管理部112年2月10日玉山個（集）字 第1120010847號函檢送張○燕帳戶之基本資料、交易明細1份 在卷（見112偵3358卷第171至173、175至183、185至191、1 93至201、221至265、277至291、317至355、359至368、369 至429、603至618、639至684、693至705頁；112偵13974卷 第273至325、481至490頁）可稽；扣案如附表二編號7至9所 示植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗 均含第二級毒品大麻成分，認均為大麻植株，如附表二編號 10所示煙草狀檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成分等情
，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第 11223904080號鑑定書1份在卷（見112偵3358卷第739頁）可 參，上開事實，堪以認定。
⒉按毒品條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、 提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用 化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒 品原植株。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以 摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方 法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以 人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製 造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒 品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘 已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂（最 高法院112年度台上字第1375號、111年度台上字第4172號等 判決意旨參照）。是大麻葉片僅須以自然風乾、烘乾等乾燥 處理後，即可供人施用，亦無其他製程之要求。觀諸搜索現 場及扣案物品採證照片8張、扣案物現場位置圖1張（見112 偵3358卷第195、401頁；112偵13974卷第310至312、314、3 25頁），扣案如附表二編號10所示大麻葉係放置於房間角落 處，不遠處擺放立式電風扇1台，該風扇風口朝向擺放於房 間另一側之附表二編號9所示大麻植株（相關位置參見附圖 ）。又如附表二編號10所示大麻葉，均係帶梗之大麻葉，顏 色已褪其鮮綠，呈現枯萎、細長捲曲、脫水狀態，且平鋪、 排放於紙箱上，足見該些大麻葉片並非隨意堆置，而係有意 識地加以鋪排、平放。另以上開電風扇擺放、風口位置觀之 ，衡情應係利用將風朝前方（大麻葉片反方向）吹送，以帶 動房間空氣流動，使位於電風扇後方之大麻葉加速乾燥方式 ，來使大麻葉風乾或陰乾；對照被告徐玄忠於警詢坦稱：預 計是採收大麻花，陰乾或晾乾，就用夾子把花吊起來，然後 用電風扇吹至乾燥程度，之後阿哲（被告蔡瑞哲）會負責賣 出去（見112偵3358卷第48、49頁）之用電風扇吹至乾燥程 度即可加以販售；足見被告徐玄忠係以人為方式加工施以助 力，使如附表二編號10所示大麻葉達到乾燥效果，且已使之 達到易於施用之程度，甚為明確。又被告徐玄忠迭於警詢、 偵查、原審及本院審理時均供稱：如附表二編號10所示大麻 葉係自然掉落或我剪下來之大麻葉等語（見112偵3358卷第6 3、474、475頁；112聲羈24卷第36頁；原審卷二第148頁； 本院卷第204、308頁），益徵被告徐玄忠有以人工剪取方式 摘取現場大麻植株之大麻葉片。另參以衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1120100222號鑑驗書（見112偵3358卷第157頁
），如附表二編號10所示大麻葉係於被告蔡瑞哲、徐玄忠為 警查獲翌日即112年1月12日即刻送往衛生福利部草屯療養院 進行鑑定，報告日期則為同日，而該些大麻送鑑時之檢品外 觀即為「乾燥葉」，並檢出大麻毒品成分，益徵被告2人所 製成如附表二編號10所示大麻葉確實為毒品條例所規範之第 二級毒品，且呈現乾燥狀態而達於可供人施用之程度甚明。 被告蔡瑞哲之辯護人辯稱前揭大麻葉尚未達可供人施用之程 度等語，尚難採信。
⒊證人即被告徐玄忠於警詢供述、偵查及原審審理時具結證稱 ：我與被告蔡瑞哲於本案之分工方式為我出力、被告蔡瑞哲 出錢，亦即由我種植，資金及器具均由被告蔡瑞哲提供。我 種植大麻時若遇到疑難，例如蟲害、種不起來等，會與被告 蔡瑞哲聯繫、詢問說明。我也會與被告蔡瑞哲討論目前栽種 大麻之情況。被告蔡瑞哲會拿器具到甲屋，到場時也會順便 看一下大麻之生長情況。我與被告蔡瑞哲種植大麻之目的除 供自己及被告蔡瑞哲施用外，也有想將剩餘大麻拿出去販售 （見112偵3358卷第48、49、477頁；原審卷二第146至162頁 ），並有被告蔡瑞哲與微信暱稱「徐富」對話紀錄截圖7張 在卷（見112偵3358卷第277至281頁）可參；被告蔡瑞哲於 警詢、原審審理時亦供承：我在本案負責出資並與被告徐玄 忠共同研究如何種植大麻，被告徐玄忠於種植過程中若有需 要任何工具、物品，就是由我購買並拿到甲屋交予被告徐玄 忠使用。被告徐玄忠會不定期向我說明大麻生長情況，若有 遇到栽種問題會一起討論。我拿種植器具或現金到甲屋時， 也會進去看一下植株並拍照。我前往甲屋之頻率約為1個月2 次。我栽種大麻目的就是為了製造第二級毒品大麻，被告徐 玄忠邀請我出資贊助，獲利會均分等語（見112偵3358卷第7 6、482、602頁；原審卷一第199頁），核與證人徐玄忠上開 供述或證述內容相符，足見證人徐玄忠上開所述屬實，堪以 採信。又佐以被告蔡瑞哲確曾於111年11月2日、同年月12日 、同年12月12日、112年1月9日駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車前往甲屋等情，為被告蔡瑞哲於警詢時坦承（見11 2偵3358卷第602頁），並有車牌號碼000-0000號自用小客車 車行紀錄電子地圖及文字資料1份、被告蔡瑞哲與另案被告 張○燕間通訊軟體LINE對話紀錄截圖2張附卷（見112偵3358 卷第271、273、355頁）可稽，堪認被告蔡瑞哲於為警查獲 前確曾多次前往甲屋探訪被告徐玄忠。另被告蔡瑞哲於112 年1月9日在甲屋內有拍攝現場大麻植株照片乙節，亦為被告 蔡瑞哲所是認（見112偵3358卷第602頁），且有被告蔡瑞哲 手機內照片1張在卷（見112偵3358卷第289頁）可佐。基上
，足見被告蔡瑞哲於本案確係負責出資之人，且與被告徐玄 忠於本案大麻栽種期間保持聯繫，並於攜帶栽種大麻用工具 或物品前往甲屋時，會進入甲屋內觀看、拍照紀錄。衡以被 告蔡瑞哲、徐玄忠種植本案大麻植株之目的即在於製造大麻 供販賣，且被告蔡瑞哲係負責出資之人，對於本案大麻栽種 情況、有無大麻成品、何時能販售獲利等情必相當關心及在 意，再參以被告蔡瑞哲與被告徐玄忠保持聯繫之情況，及甫 於112年1月9日前往甲屋探訪等情，被告蔡瑞哲對於如附表 二編號10所示大麻葉之存在，實難諉為不知，且被告蔡瑞哲 於偵查時亦已坦承大麻植株及乾燥大麻都算是我與徐玄忠共 同持有的，但至今沒有成品，我承認走私管制物品、意圖製 造毒品而栽種大麻、運輸大麻種子及製造第二級毒品大麻的 犯行（見112偵3358卷第482、484頁），而依被告2人供述還 沒有種植到可以採收大麻花的程度，可見被告蔡瑞忠警詢所 供與被告徐玄忠共同持有的乾燥大麻即指扣案附表一編號10 所示之大麻葉。被告蔡瑞哲與被告徐玄忠就製造第二級毒品 大麻部分，確實具有犯意聯絡及行為分擔。被告蔡瑞忠之辯 護人以被告蔡瑞忠僅負責器具及金錢支援，鮮少到查獲地點 查看，被告徐玄忠也未告知其已開始製毒，被告徐玄忠遭查 扣之栽種筆記並未有「製造毒品之情形」或「風乾大麻葉以 製造毒品」等紀錄，尚未著手製毒一節，顯然均無從為被告 蔡瑞哲有利之認定。
⒋又被告徐玄忠於本院表示願意認罪（製造第二級毒品罪）惟 又辯解稱、暨被告2人之辯護人為其等辯護稱：扣案如附表 二編號10所示大麻葉係被告徐玄忠撿拾準備拿去丟棄之落葉 ，並無製造第二級毒品大麻之行為等語。惟查，扣案如附表 二編號10所示大麻葉多帶有相當長度之葉梗，顏色已褪其鮮 綠，呈現枯萎、細長捲曲、脫水狀態，有現場扣案物品照片 2張在卷（見112偵3358卷第195、401頁；112偵13974卷第25 1、312頁）可稽，對比現場大麻植株上葉子均鮮綠且每個葉 片均分開直挺猶如手掌狀（見112偵13974卷第282、284至28 6、289至293、304至305、309頁），目視即可輕易分辨其間 差異，自上開扣案如附表二編號10所示大麻葉外觀狀態觀之 ，實難認係自然掉落之落葉；又該等大麻葉係平鋪於紙箱上 、放置於有電風扇之房間內等情，已如前述，並非集中堆高 而準備拿去丟棄之狀態。再者，證人即被告徐玄忠於原審審 理時具結證稱：我平時若有看到枯黃之大麻枝葉或落葉，會 掃掉並拿垃圾袋裝起來丟掉，之後就會丟進垃圾車等語（見 原審卷二第144頁），足見證人即被告徐玄忠係以掃除、裝 袋方式清除大麻落葉。而警方查獲本案時，由現場所看到的
大麻植株周遭、地面均甚為乾淨，鮮少有落葉掉落在地，此 有前開照片在卷（見112偵13974卷第221至227、231、243、 249、267至269、282、284至286、289至293、304至305、30 9頁）可徵，足見被告徐玄忠照護大麻植株時確實保持環境 清潔的狀態，與其所供看到大麻葉如有枯黃或掉落即會掃掉 並裝入垃圾袋丟掉一節，確實相符。而於警方查獲時，即便 有數片大麻葉分散掉落於數個大麻植株盆栽周圍的地面上（ 見112偵13974卷第227頁之編號5、6），各該大麻葉的顏色 亦相當翠綠，葉面開展並未呈現捲曲狀，與附表一編號10所 示大麻葉外觀呈現枯萎細長捲曲脫水狀態，明顯不符，益加 可以證實附表一編號10所示大麻葉並非於拍攝前不久才掉落 在地，而係擺置已有一段時間因自然風乾、陰乾關係才形成 乾燥葉。而將大麻落葉裝進垃圾袋內應非難事，若如附表二 編號10所示大麻葉係被告徐玄忠掃起後即準備丟棄之垃圾， 被告徐玄忠大可於撿拾、掃除葉片後，直接將該等葉片裝入 垃圾袋內，有空時拿去丟棄即可，實無必要將該等大麻葉放 置於房間之最角落處，徒增整理之不便或忘記丟棄之可能性 。況且，被告徐玄忠於本院準備程序時供稱：我有一堆落葉 在冰箱旁邊還用白色或透明的垃圾袋裝起來，要丟棄，我有 跟警察講那些大麻葉要丟掉的，112偵13974卷第283頁編號6 所示照片，有一個紅色塑膠袋就是我當初在整理環境，整理 起來準備下午要丟掉的，我忘記垃圾袋的顏色了（見本院卷 第208、214頁），益見被告徐玄忠將要丟棄的物品係放置在 垃圾袋內，雖由照片看不出該紅色垃圾袋內是否有所謂的大 麻葉，惟由被告徐玄忠直承其將要丟棄的大麻葉放在垃圾袋 內，然附表二編號10所示大麻葉卻是鋪陳排列在紙箱上方， 而該紙箱位置係擺放於房間內挑高的榻榻米木床上（見112 偵13974卷第310、312頁之編號59、63照片），被告徐玄忠 於本院準備程序時並供稱該榻榻米距地約50公分（見本院卷 第256頁），並非擺放於地面隨意棄置，且與所稱擺放冰箱 旁的紅色垃圾袋是要丟棄者，明顯不同，足見被告徐玄忠對 於要保留的大麻葉與要丟棄的大麻落葉或枯黃葉確實已分別 做不同的處理，則附表二編號10所示應係被告徐玄忠特地剪 下、蒐集，放置在該處等待風乾、陰乾後始成乾燥大麻葉， 而達於易於施用之程度，要甚明確。則其再辯解稱附表二編 號10所示之物也是要丟棄，只是還沒有丟棄云云，暨被告2 人之辯護人亦持相同辯護意旨為辯，均與卷內事證不符，且 與常情有違，不足採信。
⒌至被告蔡瑞哲供稱其與被告徐玄忠一開始講好只是要種出大 麻花，沒有要大麻葉，這是我們一開始的約定，大麻葉都是
要丟棄的，徐玄忠只有講到大麻葉枯萎丟棄，他說大麻有長 紅蜘蛛，他買殺蟲劑來噴，所以落葉掉很多，他有跟我講（ 見本院卷第203頁），其辯護人並以：被告徐玄忠並未告知 被告蔡瑞哲其業已開始製毒，縱使被告徐玄忠有以風乾大麻 葉之方式製造毒品，亦已逾越雙方原先策劃剪下大麻花共同 製毒的犯意範圍，而屬被告徐玄忠個人行為，被告蔡瑞忠僅 坦承毒品條例第12條第2項之意圖供製造而栽種大麻罪行， 係製造第二級毒品的預備行為等語。而被告徐玄忠於本院供 稱：我看網路教學，有教要把葉子剪下來，才會長得比較好 ，發生蟲害有落葉掉下，才要丟掉，之前有丟掉2、3次，如 果我要蒐集大麻葉，我會把它蒐集起來放在高處烘乾。網路 教學只提到大麻花可以食用，沒有提到大麻葉可以食用，之 前都沒有接觸大麻（見本院卷第204頁），網路影片只有教 學大麻成熟後如何摘取花，沒有提到大麻葉，都是教種植的 ，葉子是沒有用的（見本院卷第256頁）。惟被告2人一開始 即合意自國外走私大麻種子入臺種植大麻植栽，待成長後取 得毒品大麻後可供一己施用及對外販賣，則順利種出大麻葉 、大麻花達於可以施用之程度者，當然在其等原先謀議範圍 內，況且，依被告蔡瑞哲所供種植出大麻花剪下烘乾捻碎放 在煙斗內吸食（見本院卷第203頁），與取得大麻葉後亦要 風乾、陰乾再予施用的方式並無不同，均不需要特別製程始 得施用，亦與被告徐玄忠特地將附表二編號10所示大麻葉放 在榻榻米木架床板上的紙箱上風乾、陰乾的客觀作為相符， 難認被告徐玄忠剪下大麻葉風乾、陰乾成乾燥葉此舉，係逸 脫被告蔡瑞哲與徐玄忠2人原先共同製造毒品之犯意範圍。 況且，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並 在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應 共同負責，本案被告蔡瑞忠負責出資，被告徐玄忠負責栽種 ，共同策劃種植大麻種子收割大麻後再出售牟利，獲利均分 ，種植過程中均有互相討論，為被告2人坦承不諱，則被告 徐玄忠剪下大麻葉加以風乾、陰乾而成乾燥大麻葉，並已達 可以施用的程度，本為其等栽種大麻種子乃至於收成大麻花 、大麻葉之目的，被告蔡瑞忠雖未實際剪下大麻葉並加以風 乾、陰乾，甚至如其所辯被告徐玄忠並未告知其已剪下大麻 葉並加以風乾、陰乾一事，基於共同正犯共同承擔責任之原 則，尚難撇清其製造毒品既遂之責任，此由被告蔡瑞哲於偵 查中坦承扣案之大麻植株及乾燥大麻都算是我與徐玄忠共同 持有之語，更加可以證明。再者，依被告徐玄忠於本院113 年2月5日準備程序期日當庭指出其手機中存放種植大麻（漢 麻）及採收的網路教學，是其與被告蔡瑞哲一起在網路找到
的，並指出照片檔案中長度12分10秒及28分17秒的檔案中即 為採收大麻花的影片，其餘均為種植的過程（見本院卷第25 6頁），其中於12分10秒檔案中，影片中教導採收大麻的人 先將呈現變黃的大麻葉剪下後，再逐步由大麻葉子的尖部（ 末端）位置往回剪，保留靠近植株底部之大麻葉而屬含有晶 體的部位及花苞，並配合口述教導收割大麻的方式，剪裁所 遵循的原則就是有晶體的地方不要剪，沒有晶體的地方可以 剪掉，有晶體的部分就是它的CBD（大麻二酚），之後再示 範將靠近植株底部含有晶體的大麻葉連同花苞，均一起倒掛 風乾、陰乾，均甚清楚明確，可見被告徐玄忠所說採收大麻 花實際上亦包含大麻葉子底部靠近植株部分有晶體的葉子， 非僅有大麻花苞而已，已經本院113年2月22日審理時當庭勘 驗明確，載明同日審判筆錄（見本院卷第294至297頁），經 被告2人及其等辯護人均當庭表示對勘驗結果均沒有意見（ 見本院卷第297頁），而CBD即大麻二酚，亦有網路搜尋資料 在卷（見本院卷第277頁）可按。是以，縱使大麻花較大麻 葉具有市場價值、經濟效應而為被告2人一開始栽種的重點 ，然網路教學大麻葉含有晶體的部位實際上亦一併採收，且 吊掛陰乾、風乾，非如被告2人所辯解之種植大麻植株之大 麻葉沒有用一節，且客觀上被告徐玄忠確實將附表二編號10 所示大麻葉特地擺放於房間內榻榻米上紙箱，平鋪擺置，與 直承另將大麻落葉丟棄於冰箱旁垃圾袋內，實則已做不同的 處理，足見被告徐玄忠供稱：我們沒有要大麻葉一節，實際 上亦與其作法並不相同。被告蔡瑞忠及其辯護人以其對於製 造大麻葉一事不知情，均要無可採。
⒍被告蔡瑞哲之辯護人復以附表二編號10所示大麻葉並未達到 可以供人施用之程度，難認製造毒品既遂，應該當未遂論處 一節。惟扣案附表二編號10所示大麻葉業已呈現乾燥狀態， 並非鮮綠含水之大麻葉，且可以看出係擺置一段時間讓其風 乾、陰乾後而成乾燥葉之狀態，並經檢驗出大麻成分，已如 前述，則被告2人確實推由被告徐玄忠以人為方式剪下大麻 葉，再平鋪放置於紙箱上，利用自然風乾、陰乾或利用電風 扇反向吹形成氣流之效應，使得被告徐玄忠剪下後的大麻葉 轉成乾燥葉，並檢驗出大麻成分，業已該當製造毒品既遂， 且依其乾燥葉之形體確實可以將之捻碎放在煙斗內吸食，可 供人易於施用的程度，甚屬明確。至被告蔡瑞哲與被告2人 之辯護人雖辯以大麻葉尚未達致可以供人施用的程度，惟與 大麻葉呈現乾燥狀態之客觀事證不符，自難採信。被告蔡瑞 忠雖以一開始是要種植大麻花，製成後加以販售，不是要大 麻葉，被告徐玄忠雖表示自白製造第二級毒品犯行惟亦以此
為辯，然扣案之大麻葉確實檢驗出第二級毒品大麻成分，縱 使其市場價值、經濟效應不若大麻花，未必即無市場需求， 未必無從在市場上加以流通，更不能以此即認定其非大麻毒 品，自仍應該當製毒既遂，此不僅合於毒品條例所規範之防 制毒品危害，維護國民健康之立法目的，亦因構成要件明確 ，而使人民得以遵循（最高法院110年度台上字第395號判決 意旨參照）。是以，被告蔡瑞忠之辯護人以被告蔡瑞忠本案 即便認定該當製造毒品，亦僅屬製造毒品未遂犯行，為本院 所不採。
三、綜上所述，被告2人於原審及本院就犯罪事實一、㈠所為之自 白暨被告徐玄忠於本院就犯罪事實一、㈡所為承認製造第二 級毒品罪所為之自白與事實均相符，堪以採信；至被告徐玄 忠於原審否認製造第二級毒品，暨被告蔡瑞忠於原審及本院 均否認製造第二級毒品所持之辯解均屬要無可採，其等辯護 人所持辯護各節亦均無從為其等有利之認定。本案事證業臻 明確，被告2人本案各該犯行，均堪認定。
參、論罪科刑
一、適用法律之說明
㈠按大麻係屬毒品條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而 依毒品條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、 古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列 之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品條例第1 3條第2項、第14條第4項等規定，仍不得持有或意圖供栽種 之用而運輸。次按毒品條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、 古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規 定公告列為第一類管制進出口物品。又按懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾 公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境 內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成；倘僅單純就他人 私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送之行為，則應僅 成立同條例第3條之運送走私物品罪（最高法院96年度台上 字第6959號判決意旨參照）。查被告蔡瑞哲、徐玄忠意圖供 栽種之用，向暱稱「FTC HempMaster」購買大麻種子後，推 由被告徐玄忠搭機前往美國購買大麻種子並將之攜帶入境臺 灣，揆諸上開說明，本案走私行為已告既遂。
㈡按大麻屬於毒品條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，同 條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖 供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定； 栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為
後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入 栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出 於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻 ，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成 （熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功 效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之 第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻 酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、 大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得， 需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較 高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可 直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒 品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之 葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前 大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工 具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自 屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號 判決意旨參照）。查被告蔡瑞哲、徐玄忠以犯罪事實一、㈡ 所示方式，製造第二級毒品大麻且已達可供人施用，則其等 以人為方式加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，是
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