臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3158號
上 訴 人
即 被 告 余聖智
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原審辯護人 劉靜芬律師(法律扶助律師)
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院112年度訴字第1503號中華民國112年10月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22930、30739號）
，由原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、程序事項：
㈠原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前 段定有明文。本件係由上訴人即被告余聖智（下稱被告）之 原審辯護人劉靜芬律師，於法定期間內為被告之利益，以被 告之名義提起上訴，程序上應屬合法。
㈡按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」苟上訴聲明未明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或 闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於 判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲 明之本旨。查被告原審辯護人提出之刑事上訴理由狀並未聲 明係對於判決之一部或全部提起上訴，其上訴理由雖稱：被 告對於原審認定之事實及判處之刑度有所不服等語，惟依其 所述上訴理由略稱：原審量刑過重，未審酌被告犯罪情節輕 微，有無刑法第57條、第59條規定之適用等語，並未對原審 判決認定之犯罪事實有所指摘（本院卷第13-14頁）。且被 告經本院合法傳喚，於民國113年2月20日審判程序未到庭， 有本院送達證書、被告個人戶籍資料查詢、臺灣高等法院在 監在押全國紀錄表、全國通緝紀錄表、本院審判筆錄在卷可 稽(本院卷第65、71-77、83-89頁)，致無從對其行使闡明以 確認上訴範圍。本院審之原審判決就認定犯罪事實部分，並 無適用法條不當而應予撤銷之不利益被告情形，不致使其受 到裁判之突襲，復為保障被告日後上訴之權利，解釋上應認 被告係對於原審判決全部提起上訴，合先敘明。二、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂犯行事證明 確，適用相關規定，詳述其量刑之依據及沒收之諭知、不予 沒收之理由（原審判決第6-7頁) ，核其認事用法、量刑均 無違法、不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪 事實、證據及理由（如附件）。
三、本院之判斷：
㈠被告辯護人上訴意旨雖以：被告擔任粗工，工作正常有合法 收入來源，所持有之第二級毒品數量不多，僅因證人賴泰位 本身有吸食需求，為互通有無有償轉售，可見被告並非以營 利為主要目的，對社會危害有限，加以被告於偵查、原審均 坦承販賣毒品行為，有毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用，是審酌被告犯後態度及涉犯情節，應依刑法第57條 、第59條規定予以減輕其刑；另被告施用毒品及販賣毒品之 前案紀錄，與本案行犯相距已經9年，前案執行完畢與後案 犯罪時間相距係在5年之末期，且本案販賣毒品價金僅新臺 幣(下同)1000元，對象1人，不法內涵低，難以被告曾犯毒 品罪之事實，率認被告本件犯行具特別惡性或對刑罰之反應 力簿弱，請裁量不予加重等語。惟查：
⒈原審判決就被告本案犯行，已依刑法第59條規定酌量減輕(見 原判決第5頁第25行至第6頁第16行)，上訴意旨指摘原審未 依刑法第59條規定減輕其刑，顯屬誤會。
⒉被告前於101、102年間，各因施用毒品案件，經原審法院分 別以102年度訴緝字第263號、102年度訴字第2612號刑事判 決判處有期徒刑9月、7月確定，另於102年間因販賣毒品案 件(共11罪)，經原審法院以103年度訴字第43號刑事判決判 處應執行有期徒刑4年6月確定，上開案件再經原審法院以10 3年度聲字第1769號刑事裁定應執行有期徒刑5年8月確定，1 02年11月26日入監服刑，於107年3月21日假釋付保護管束， 並於108年2月18日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復經檢察官 於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事 實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明 方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢之構成累犯前提 事實，於原審亦供承無誤(原審卷第104頁)，核與上開前案 紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，構成累犯。審酌被告接連於 101、102年間違犯上開與毒品相關之案件，其中並包括與本 案罪質相同之販賣毒品犯行，且前案經定應執行刑有期徒刑 5年8月之非短刑期，並經執行完畢後，故意再犯本案與毒品 相關之罪，雖再犯時間為前案執行完畢後4年3個月左右，仍
可見被告並未因前案而記取教訓，前案執行並無顯著成效， 對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告 所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受 過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第 23條比例原則之情形，原審因之認本案仍應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，並無違誤、不當，辯護人以前詞主張本 案不應裁量加重，並無可採。
⒊原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為 審酌並敘明理由，上訴意旨所稱販賣數量、金額及犯後態度 等情，均經具體評價，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁 量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。 審之被告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定最輕本刑為 有期徒刑10年以上，經依刑法第47條第1項加重其刑，再因 被告本案所為係屬未遂犯，並符合偵、審自白及刑法第59條 規定等情，依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第1 7條第2項、刑法第59條遞減輕其刑後，被告所得量處之最低 處斷刑為有期徒刑1年4月（即依序減至二分之一、二分之一 、二分之一計算），則原審量處被告有期徒刑1年5月，已屬 極低之宣告刑，顯無上訴所指過重情事。
㈡綜上所述，原審辯護人以前揭情詞為被告利益提起上訴，並 無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 12 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日