臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2886號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃士瑋
指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣苗栗地方法院111年度訴字第593號中華民國112年7月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度軍少連偵字第4
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（於民國111年10月26日退伍）於111年6月28日某時， 經由其友人少年游○如（違反兒童及少年性剝削防制條例部 分，移送原審法院少年法庭調查)結識代號BH000-Z00000000 0號（00年0月生，真實姓名年籍詳偵卷，下稱A女），乙○○ 明知A女為未滿18歲之少年，竟基於製造少年為猥褻行為之 電子訊號犯意，於111年7月4日夜間某時，在其住處以扣案 手機使用通訊軟體MESSENGER聯繫A女，並以：要錄影給我看 嗎、看你那邊還有胸、那錄影給我看嗎等詞，要求A女製造 裸露下體及胸部之猥褻影片，經A女複製其先前自拍之自慰 數位影片1個（下稱本案影片）後傳送給乙○○，乙○○仍以： 我要現在錄的、看一下嗎、還有胸等詞，接續要求A女製造 裸露下體及胸部之猥褻影片或照片，經A女複製其先前自拍 之數位照片1張（下稱本案照片，與本案影片合稱本案電子 訊號）後傳送給乙○○，乙○○因而取得A女上開本案電子訊號 。嗣經A女之母(代號BH000-Z000000000A，下稱B女）發現A 女與乙○○之上開對話內容而報警處理，始悉上情。二、案經A女、B女訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、本判決下述所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞與書面 陳述，檢察官、被告之辯護人，於本院審理時對於該等證據 能力並未爭執（本院卷第137至143頁），本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，而認以此做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。
二、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為
本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑理由及證據
一、被告乙○○在警詢、偵查、原審審理中坦承有於上開時、地， 接續向A女索取本案猥褻電子訊號事實。而被告在原審 之辯護人為被告辯護稱：A女所傳送電子訊號，為先前已拍 攝並傳送給他人之電子訊號，並非因被告勸導誘惑，而積極 從無到有地創造本案猥褻電子訊號，並不該當該法所規定之 「製造」，縱認被告已著手，因A女僅傳送既有猥褻電子訊 號給被告，並未重新製造新的猥褻電子訊號，被告行為應僅 成立未遂犯等語。
二、經查：
㈠被告之行為應僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項 即「直接拍製型」之犯行：
1.按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防 制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展 ，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少 年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公 約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童 色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵 犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「 性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥 褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例 第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人 自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」 、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍 製型」、「未遂型」等五種不同類型，而予以罪責相稱之分 層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立 法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂 「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或 少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面） ；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被 拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成 非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、 製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型 」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4 項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項） 。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意
或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同 而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分 其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭 致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型 」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募 、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度 相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻 行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行 為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手 段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲 其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性 交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工 手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係 合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後 同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式 為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、 加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條 第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「 促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判 決要旨）。
2.查被告與A女間對話內容為（偵卷第119至131頁）： （被告）我今天很想要
（被告）（皺眉表情圖）
（被告）看你吧
（A女）我家就很多飲料（表情圖）
（被告）可以讓我看嗎
（被告）要錄影給我看嗎
（A女）看什麼
（被告）那個
（被告）看你那邊還有胸
（被告）可以嗎
（A女）ㄣㄣ
（被告）那錄影給我看嗎
（被告）明天幾點可以去
（A女）（傳送本案影片1個）
（被告）現在的嗎
（被告）我要現在的
（被告）有淫叫聲ㄇ
（A女）應該有吧
（被告）我想聽
（被告）裡面沒有
（A女）我不會
（被告）我要現在錄的
（被告）這個不是現在錄的
（被告）因為妳說妳那個來不是嗎
（A女）對啊
（A女）現在肚子痛
（被告）看一下嗎
（被告）還有胸
（A女）（傳送本案照片1張）
（被告）這是現在拍的嗎
（A女）沒
（被告）不然怎麼有照片
（A女）明天就看得到了
（中間省略）
（被告）我現在好想要
（被告）（皺眉表情圖）
（被告）怎麼辦
（A女）先打手槍
（A女）乖
（被告）讓視訊我看
（被告）我才打得出來
（被告）好不好
（被告）我關麥克風跟鏡頭
（A女）看什麼
（被告）看你脫跟那個
（A女）看餒餒（註：應為「ㄋㄟㄋㄟ」之意） （被告）都要看
（被告）可以嗎
（被告）視訊看
（A女）明天讓你爽
（被告）這樣才打出來
（A女）乖
（被告）現在讓我看打一發就好
（被告）可以嗎
（被告）一次就好
（以下省略）
3.上開對話內容僅見被告單純請求、或希望A女可以傳送裸露 胸部及下體等內容，經A女同意後複製、傳送本案電子訊號 ，過程中未見被告有何積極介入、加工之手段，依上開說明
，被告行為應屬同條第1項之「直接拍製型」之範疇。至檢 察官起訴書中固認被告行為該當同條第2項之「促成合意拍 製型」之「引誘」，然所謂「引誘」，係指引導、誘惑，其 方法手段固然不限，惟仍須行為人有一引導、誘惑他人之積 極行為，始能該當，此與單純詢問、請求、要求之方式尚屬 有間。而A女在警詢證稱：我請游○如幫我介紹男友，游○如 跟我說要拍攝裸露影片才可以交到比較好的男朋友，乙○○是 要求我跟他發生性行為，我一開始同意，後面因為無法出門 所以就拒絕發生性行為，我拒絕之後，乙○○就要求我拍攝裸 露影片傳給他等語（偵卷第37至39頁）；復於原審法院審理 時證稱：「（問：那天為什麼會傳給乙○○？）因為他問我要 不要做愛？要不要傳給他？我就傳給他。」；「（問：你們 約好明天要發生性關係嗎？）是，當天就被發現了。」（原 審卷第331至332、336頁），核與A女與游○如間對話內容（ 偵卷第75至103頁）、及A女與被告間上開同日稍早對話內容 （偵卷第103至119頁）大致相符，可見A女本是因要交男友 ，並欲以與性行為作為條件，作為選擇對象之參考內容，方 透過游○如介紹在網路上結識被告、相約進行性行為，被告 並無刻意取得A女之信賴或營造互有好感之印象等類，足認 有引導、誘惑A女進行與性有關之話題之積極行為，實難認 與「引誘」之構成要件相當，是檢察官起訴書上開所指容有 誤會。
㈡被害人複製既有本案電子訊號而加以傳送行為，仍該當「製 造」之要件：
1.按「拷貝錄影帶係屬錄影帶內容之重製行為，自屬廣義之製 造行為之一種，如法律就拷貝與製造未分別規定而異其處罰 者，自非可謂拷貝行為不屬於製造行為，而不予處罰。兒童 及少年性交易防制條例第27條既就拍攝、製造未滿18歲之人 為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號 或其他物品者，規定其處罰之明文。至其以何種方式完成『 拍攝』、『製造』以未滿18歲之人為性交或猥褻行為為內容之 圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，則非 所問。被告以詐術使證人NO.12陷於錯誤，而由NO.12將先前 自拍之電子訊號傳送予被告，其必有先拷貝之動作，揆之前 揭說明，被告亦係施用詐術使NO.12製造未滿18歲之人為猥 褻行為之電子訊號無疑」；原審經審理結果，認為上 訴人明知屬未滿18歲女子之NO.12等被害人，以自行拍攝或 複製先前檔案照片之方式，製成各被害人裸露胸部或裸露、 撫摸陰部等猥褻數位照片或影片之電子訊號，傳送予上訴人 ，改判各論上訴人以兒童及少年性交易防制條例（該條例雖
於104年2月4日修正公布為「兒童及少年性剝削防制條例」 ，惟尚未施行）第27條第4項之以詐術使未滿18歲之人製造 猥褻行為之電子訊號罪，已敘述其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由；上訴人既係以詐術或脅迫等 方式，要求被害人將上訴人索取之顯示被害人猥褻行為之數 位照片或影片之電子訊號傳予上訴人，顯對被害人係以自拍 或拷貝方式製成該等電子訊號，係明知並有意使其發生，其 有該等犯罪之直接故意甚明（最高法院105年度台上字第202 5號判決意旨）。依此，以拷貝既有電子訊號之方式製成電 子訊號，仍該當本罪所規定之「製造」。
2.本案電子訊號是A女以複製既有電子訊號之方式重製乙節， 業據A女在原審法院審理中證稱：我傳送給乙○○的本案電子 訊號均是之前已經傳送給游○如的檔案等語明確（原審卷第3 31頁），並有A女與游○如間對話內容在卷可佐（偵卷第81、 85、101頁），依上開⒈之內容所述，仍已合致本罪所謂「製 造」之構成要件，不因A女是複製、傳送既有電子訊號即不 予處罰被告。至辯護意旨固認本罪之構成要件限積極從無到 有創造電子訊號，主張本案僅屬未遂等語。然查：本案被告 向A女表示：「錄影給我看」、「我要現在錄的」、「看一 下嗎還有胸」、「讓視訊我看」等類，已有向要求A女「『拍 攝』或『製造』後傳送」，被告既已要求A女拍製猥褻電子訊號 ，則A女不論以「自拍之方式」、「視訊之方式」，甚或以 「複製之方式」製造電子訊號，均屬製造電子訊號之範圍， 並已在被告預見且決意之範圍內，依首揭實務見解，自屬「 製造行為」；況兒童或少年拍製裸照之原因多端，亦有係為 自行留念、欣賞而於拍製後獨自持有之情形，非謂兒童或少 年自行拍製之行為即已侵害自身法益，是仍應就各次製造（ 重製）行為之原因及是否有造成法益之不同侵害情形分別觀 之。本案A女在原審法院證稱：「（問：如果其他朋友跟你 要求這些影片，你也會這樣回覆嗎？）不會。」、「（問： 你會選擇傳送已經拍給游○如的這些照片跟影片，是因為你 覺得拍攝的時間差不多，外型沒有什麼改變，所以才選擇傳 送這些照片、影片給乙○○嗎？）對」等語（原審卷第336至3 37頁）。可見A女經被告要求後，有意識地選擇以複製之方 式重製本案電子訊號傳送給被告，自與本罪構成要件相符， 否則不啻肯認行為人僅須向懵懂無知之兒童、少年刻意索取 既有之裸照即可不被本罪處罰？此當非立法本旨，自屬既遂 ，而非屬未遂犯已明。
㈢就本案電子訊號（即本案影片及本案照片）之內容是顯現A女 裸露之乳房、陰部等整體特性為觀察，參酌現時社會之一般
觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥 或不堪而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，且不具藝術 性、醫學性或教育性價值，僅供刺激或滿足被告一己之性慾 ，復侵害A女之性隱私權，自均屬「猥褻行為」之電子訊號 至明。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」 ，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情 形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜 合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內 容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義 之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無 關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變 更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則， 逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決 意旨參照）。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行 ，並自同年月17日起生效。該條例第36條第1項修正前原規 定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正 後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而 客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 」。經比較修正前、後同條例之規定，修正後內容係將犯罪 行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」， 參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多 ，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第 8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法 修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬 」。是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定 刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或 不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較
之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及 少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。五㈠原審判決以被告所為，是犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第1項製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。檢察官起訴書 雖認本案被告該當同條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電 子訊號罪，然因起訴之基本事實同一，依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條；又本案起訴書已詳盡記載被告犯本罪之犯 罪事實經過，僅係認定尚有同條第2款加重刑度之要件事實 ，被告及其辯護人在法院審理中已就客觀事實經過未有爭執 ，且有充分辯論機會，無礙其等防禦權之行使。 ㈡被告雖有多次要求Ａ女製造少年為猥褻行為電子訊號之行為， 但係基於同一目的，於密切接近之時、地實施，所侵害者為 同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，僅論以接續犯之一罪。
㈢本罪均係以被害人年齡為處罰之要件，即不再適用兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰等，其 認事用法與證據採取並無不當，且不悖於一般客觀經驗與論 理法則。
㈣原審判決，再審酌被告為滿足自己私慾，無視A女僅為國中學 生而年少慮淺，對於性自主及性隱私之判斷能力未臻成熟， 竟對其為本案犯行，損及A女身心發展及日後對於兩性關係 之認知，應予非難，兼衡被告之素行、犯後坦承犯行，惟經 面告庭期卻仍無正當理由未到場參與審理之態度，並考量被 告本次犯罪動機、手段、目的、情節、所生危害、與被害人 之關係（與A女僅為未曾謀面之網友），及自陳為高職畢業 之智識程度及家庭經濟生活狀況（原審卷第349頁），而被 告未能與A女、B女（即A女之母）達成和解賠償損害或取得 宥恕，以及A女對本案之意見（原審卷第338頁）等一切情狀 ，量處有期徒刑一年四月之處刑，已具體完整審酌刑法第57 條各款所列量刑因子，乃屬妥適，並無輕重失據、或偏執一 方之不當，應予維持。檢察官仍以被告本案所為應是構成兒 童及少年性剝削條例第36條第2項之罪、與以原審判決就被 告上開犯罪量刑過輕等由提起上訴，然查被告本案所為應是 構成兒童及少年性剝削條例第36條第1項之罪，原審就被告 本案犯罪所為量刑，符合罪刑相當原則，乃屬妥適，並無輕 重失據、或偏執一方之不當，已如上開理由說明，檢察官上 訴理由所指，尚無可採，為無理由，應予駁回。六、沒收
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經總統 公布修正，並自同年月17日起施行，業如前述，其中關於沒 收部分，修正第6項：「第1項至第4項之附著物及物品，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之」及增訂第7項：「拍攝、 製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾 或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，因 立法者認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於刑法第2條 第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」。是本案自應適用裁判時之法律即112年2月17日 施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定 ，不生新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡扣案手機1支為被告所有，供其儲存本案電子訊號所用，業據 被告在原審法院審理中所供明（原審卷第340頁），即屬A女 為猥褻行為之電子訊號之附著物，應依上開條例第36條第6 項宣告沒收。
㈢被告使A女為猥褻行為之電子訊號，為兒童及少年性剝削防制 條例第36條第1項之物品，屬於絕對義務沒收之物，鑑於本 案數位照片之電子訊號具有易於散布、複製、儲存、轉載等 特性，得以輕易傳播、存檔於社群網站、伺服器或其他電子 裝置，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故 基於法條規定及保護被害人立場，就本案A女為猥褻行為之 電子訊號，雖被告陳稱本案電子訊號已刪除，因尚乏證據證 明訊號完全滅失，本於兒童及少年性剝削防制條例第38條第 5項規定保護兒童及少年日後免於因同一電子訊號流傳之心 靈傷害，仍應依上述規定宣告沒收。
㈣至於卷附紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，在偵查中列 印輸出供作附卷留存證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬 依法應予沒收之物，毋庸宣告沒收，併予敘明。 七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，不待被告到庭陳 述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠、蘇皜翔提起公訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 王 鏗 普
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。