臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2495號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許字行
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選任辯護人 陳銘傑律師
上 訴 人
即 被 告 林敬堯
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選任辯護人 鄭智文律師
陳軒逸律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院112年度訴字第200號，中華民國112年6月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第1504號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表犯罪事實一、二及許字行、林敬堯被訴參與犯罪組織罪部分，均撤銷。
上開撤銷部分，許字行、林敬堯各犯如附表編號一、二「本院主文」欄所示之罪，各處如附表編號一、二「本院主文」欄所示之刑及「沒收」欄之沒收。
其他部分（即原判決犯罪事實三及許字行、林敬堯被訴運輸第三級毒品罪、112年1月8日販賣第三級毒品罪部分)上訴駁回。 犯罪事實
一、林敬堯、許字行均知悉愷他命為毒品危害防制條例所定之第 三級毒品，不得意圖販賣而持有，亦不得持有純質淨重5公 克以上，竟貪圖利益，均基於參與真實姓名年籍不詳綽號「 小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之成年人所指揮之以實施 最重本刑逾5年有期徒刑之意圖販賣而持有第三級毒品罪所 組成具持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案犯罪 組織）之犯意，於民國110年底，依序加入本案犯罪集團， 綽號「小飛」分別交付工作機各1支給林敬堯、許字行作為 聯繫工具，並指揮林敬堯於110年底承租位於彰化縣和美鎮 和利路15號房屋（下稱和美倉庫）、指揮許字行於110年12 月承租址設彰化縣○○市○○○路000號房屋（下稱崙平倉庫）， 作為篩選、存放、分裝愷他命之倉庫，且由林敬堯負責看管
和美倉庫、許字行負責看管崙平倉庫，林敬堯並依綽號「小 飛」指示向他人拿取愷他命，並進行分裝；許字行則依指示 向他人拿取愷他命、篩選、分裝愷他命，將賣相較佳者存放 在崙平倉庫，粉狀或顆粒狀者則存放在和美倉庫，並依指示 交付愷他命給買家。林敬堯、許字行即與綽號「小飛」、通 訊軟體BBM暱稱「白」等人，共同基於意圖販賣而持有第三 級毒品之犯意聯絡，林敬堯依綽號「小飛」指示，於000年0 月間某日，在彰化縣和美鎮某處，向不詳之人收取附件一編 號1、2之愷他命，並將之存放在和美倉庫；另許字行依綽號 「小飛」指示，於111年12月18日，在新北市永和區，拿取 愷他命後，帶回崙平倉庫存放，擬待指示以販賣牟利。林敬 堯因此自111年9月起每月獲得報酬新臺幣（下同）1萬元、 且依約定於112年過年前可獲取10萬元；許字行每月可獲取 報酬約10萬元。
二、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未 經許可，不得持有；2-氟-去氯愷他命、硝甲西泮則為同條 例所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重5公 克以上之。林敬堯基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨 重5公克以上之犯意，於000年0月間某日，向不詳之人收取 上開附件一編號1、2愷他命同時，並向該人收取附件一編號 6之第二級毒品甲基安非他命、附件一編號3至5、7、8、10 之純質淨重5公克以上之第三毒品，並之存放在和美倉庫， 擬供己施用。
三、許字行另基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意， 於112年1月12日前某日，自綽號「小飛」處取得附件三編號 1、2所示純質淨重逾5公克之第三級毒品愷他命後，將之存 放在其彰化縣○○市○○街00號住處，而非法持有之。 四、嗣經警於112年1月12日18時20分許，持臺灣新北地方法院（ 下稱新北地院）核發之搜索票，搜索和美倉庫、崙平倉庫、 許字行上址住處，分別扣得如附件一至三所示之物。 理 由
壹、本院審理範圍之說明
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。原審 判決後，上訴人臺灣彰化地方法院就原判決諭知無罪部分（ 被告林敬堯、許字行被訴參與犯罪組織、運輸第三級毒品罪 、112年1月8日販賣第三級毒品罪部分）、不另為無罪諭知 部分（被告2人被訴112年1月12日販賣第三級毒品部分）提
起上訴（本院卷第43至55、169、225頁），惟被告2人被訴 參與犯罪組織無罪部分及被訴112年1月12日販賣第三級毒品 不另為無罪諭知部分倘成立犯罪，與原判決之附表犯罪事實 一、二部分有想像競合之裁判上一罪關係，兩者屬有關係部 分，是原判決之附表犯罪事實一、二全部，視為亦已上訴； 另被告許字行、林敬堯就原判決有罪部分之刑提起上訴（本 院卷第27、35至38、169、226頁），故依前揭規定，本院審 理範圍包括原判決之附表犯罪事實一、二全部、被告2人被 訴參與犯罪組織、運輸第三級毒品罪、112年1月8日、12日 販賣第三級毒品罪部分及原判決之犯罪事實三之刑部分。且 關於原判決犯罪事實三之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證 據及理由、所犯罪名，均詳如原審判決書之記載。 貳、有罪部分
一、證據能力之說明
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及 第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定 ，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織 犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用 。至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用 上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第358 9號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。是在違反組 織犯罪防制條例案件，證人（含共同被告、共犯）於警詢或 於檢察官、法官訊問但未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程 序所為陳述之證據能力，即絕對不具證據能力，自不得採為 判決基礎。經查，本判決以下所引用證人（含共同被告、共 犯）於警詢或偵查、審判中未經踐行刑事訴訟法所定訊問證 人程序所為之陳述，就被告林敬堯、許字行而言，均係被告 以外之人於審判外之陳述，於被告2人本件參與犯罪組織之 犯行，不具證據能力，不得採為判決之基礎（至被告2人於 警詢之陳述，就自己本身而言，不在組織犯罪防制條例第12 條第1項中段規定排除之列，依上開規定，自可作為證明被 告2人自己犯罪之證據），合先說明。
㈡除前揭所述外，本院以下所引用被告以外之人之供述證據， 檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序均同意有證據能 力（本院卷第173至178頁），且於審理時對於證據能力均未 聲明異議（本院第227至244頁），本院審酌後認為該等證據
均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當， 故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈢本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性 ，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事 訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具 有證據能力。
二、實體部分
㈠前揭犯罪事實，業據被告林敬堯（警卷第23至35、1504號卷 第16至18、33至41、50至54頁、原審卷第43至47、163、164 、309、315至323頁、本院卷第170至173、232至240頁）、 許字行（警卷第3至20頁、1504號卷第8至10、44至47頁、原 審卷第31至35、141、309、315至323頁、本院卷第170至173 、232至240頁）於警詢、偵訊、原審羈押訊問、原審及本院 準備程序、審理時供述、證述明確（以上於警詢或於檢察官 、法官訊問但未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序所為陳 述，僅證明被告2人所犯組織犯罪防制條例以外之其他犯行 及自己所犯之組織犯罪防制條例犯行），並有蒐證照片（17 0號卷第19頁反面、21頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷 第37、38）、新北地院搜索票（警卷第43、65、77頁）、彰 化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、目錄表（警卷第47至61 、69至74、81至85頁）、蒐證照片（警卷第135至156頁）、 搜索及扣押物照片（警卷第157至377頁）在卷可稽 ，並有附件一編號1至8、10、11、附件二編號1至3、附件三 編號1、2之扣案物可證，另附件一編號1至8、10、附件二編 號1、附件三編號1、2扣案物經送鑑定檢出各該編號所載之 毒品成分，亦有卷附内政部警政署刑事警察局112年2月6日 刑鑑字第1120013745號鑑定書（1504卷第63頁-關於附件一 編號3至8、10、附件三編號1、2）、内政部警政署刑事警察 局112年2月6日刑鑑字第1120013721號、刑鑑字第112001374 2號鑑定書（1504卷第60至62頁-關於附件一編號1、2、附件 二編號1）可佐。且：
⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前 項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明 確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。故犯罪組織 係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實 施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或
利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結 構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式 組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬 之，藉以區別正犯、共犯或結夥犯之概念（最高法院111 年 度台上字第1267號刑事判決參照）。但聚合之多數人在本質 上仍屬共同正犯（聚合犯），且因組織性犯罪聚合多數人之 力，對於公共秩序、人民權益之侵害較諸個人犯罪更加嚴重 ，為維護社會秩序，保障人民權益，立法者乃制定組織犯罪 防制條例以防制組織犯罪（同條例第1條）。復依多數人擔 任角色類型之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同 條例第3條第1項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行 為態樣，而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較 輕，依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」 間之分際，乃在「指揮」係指示、監控或發號施令，事實上 對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力，其 雖非使該犯罪組織從無到有之發起人，亦非該犯罪組織首腦 角色，但倘居於核心角色，即足當之；而「參與」則指一般 之聽取號令，實際參與行動之一般成員，其從屬於領導層級 之指揮監督，且縱有所得，亦係為組織共利之目的而非自己 之單獨所得（最高法院111年度台上字第147號刑事判決參照 ）。本案販毒犯罪組織之犯罪模式係由綽號「小飛」指示被 告2人承租和美、崙平倉庫供存放伺機販賣之愷他命，並由 綽號「小飛」交付工作機予被告2人，且與通訊軟體BBM暱稱 「白」之人指揮被告2人為篩選、分裝、收取、存放伺機販 賣之愷他命，而本案犯罪組織之目的既在販賣毒品牟利，無 毒品來源即無從販賣獲利，犯罪組織就不能存續，故毒品來 源居本案犯罪組織之最重要地位。又本案伺機所要販賣毒品 之方式，概由綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之人 決定並指揮被告2人為之，此綜觀被告2人前揭供述甚明，堪 認綽號「小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之人對於本案犯 罪組織之存續、運作、獲利，均具有控制、支配或重要之影 響力，而有指揮、監督之權能。至被告2人既須依循綽號「 小飛」、通訊軟體BBM暱稱「白」之人指示、指揮而為前揭 分工行為，可認被告2人係居於受綽號「小飛」、通訊軟體B BM暱稱「白」之人指揮監督之從屬地位。從而，本案被告2 人依序加入本案犯罪組織後，與綽號「小飛」、通訊軟體BB M暱稱「白」共同意圖販賣而持有第三級毒品，所犯係屬最 重本刑逾5年有期徒刑之罪，且本案犯罪組織至112年1月12 日為警查獲止，已存續相當時間，有縝密之分工、互相配合 而具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪防制
條例第2條規定之「犯罪組織」無疑。是被告2人參與犯罪組 織之犯行，應堪認定。
⒉關於被告2人取得而持有愷他命之時間，被告林敬堯於偵訊中 陳稱：綽號「小飛」之「劉展驛」於000年0月間，打電話指 示我去和美鎮某處拿愷他命約120幾斤，我就放在和美倉庫 等語（1504號卷第17頁）；於原審稱：111年9月開始，綽號 「小飛」指示我去彰化縣和美鎮路邊載愷他命等語（原審卷 第44頁）。被告許字行於偵訊中陳稱：崙平北路倉庫扣得之 愷他命是我於000年00月間去新北市永和區路邊拿取的等語 （1504號卷第9頁）；並於本院供稱：（問：提示他字170號 卷第18至19頁反面，關於111年12月18日去載送愷他命地點 ，依據警察蒐證照片地點是新北市永和區福和國中地下停車 場，這部分跟你在警詢所講在崙平北路扣案愷他命是你在00 0年00月間在新北市永和區的路邊載回來的不同，是否是同 一件事？）是同一件事情，我在警察局時忘記那個國中叫什 麼名字，所以我就直接說是路邊等語（本院卷第170、171頁 ），且有卷附蒐證照片（170號卷第19頁反面）可稽，堪認 被告2人持有意圖供販賣之愷他命啟端過程為：被告林敬堯 依綽號「小飛」指示，於000年0月間某日，在彰化縣和美鎮 某處，向不詳之人收取附件一編號1、2之愷他命；另被告許 字行依綽號「小飛」指示，於111年12月18日，在新北市永 和區，攜回愷他命。
⒊綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應 予依法論科。
㈡論罪及法律適用之說明
⒈被告2人行為後，組織犯罪防制條例第3條之修正條文，固經 總統於112年5月24日以華總一義字第11200043241號令公布 ，並自同年5月26日起施行，然係刪除業經宣告違憲之強制 工作規定（此業經大法官宣告違憲失效，修法僅就失效部分 明文刪除，此部分無新舊法比較問題），及增列以言語舉動 表示為犯罪組織成員在公共場所聚集三人以上而不遵公務員 解散命令之處罰規定，至於同條第1項之構成要件及刑罰效 果則未予更易，故並無新舊法比較之問題，合先敘明。 ⒉按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群
組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人 意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其 主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其 既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著 手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院 109年度台上字第4861號判決參照）。查本案犯罪集團係先 由綽號「小飛」指示而由被告2人向不詳毒品來源取得附件 一編號1、2及附件二編號1之愷他命，並由被告2人保管，伺 機販賣予不特定人牟利，足見被告2人係基於販賣之意圖而 持有上開毒品，是被告2人就犯罪事實欄一之參與犯罪組織 犯行、持有如附件一編號1、2及附件二編號1所示愷他命所 為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織 罪、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級 毒品罪。另被告林敬堯就犯罪事實二，於收取而持有附件一 編號1、2愷他命（犯罪事實一部分）同時，並向該同一人拿 取附件一編號6之第二級毒品甲基安非他命、附件一編號3至 5、7、8、10之純質淨重5公克以上之第三級，以供己施用， 此部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒 品罪、第5項之持有三級毒品純質淨重5公克以上罪。另被告 許字行就犯罪事實三部分，係犯毒品危害防制條例第11條第 5項之持有三級毒品純質淨重5公克以上罪。 ⒊按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴 者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法 院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一 審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全 部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰 時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內 為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法 第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內 ，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則
下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事 實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質 上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認 為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判 上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實 之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部 分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判 ，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第63 51號、92年度台上字第1841號判決意旨參照）。經查，起訴 意旨雖認被告2人所為應成立毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪，惟經本院審理後，因不能證明被告2 人有犯112年1月12日販賣第三級毒品之高度行為（詳下述三 所載），而認定其等僅犯意圖販賣而持有第三級毒品之低度 行為，因販賣與意圖販賣而持有第三級毒品罪間，具有高、 低度之吸收關係，是就檢察官起訴販賣毒品部分改以意圖販 賣而持有毒品論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起 訴法條之問題，附此敘明。
⒋被告2人就犯罪事實欄一關於意圖販賣而持有第三級毒品罪犯 行，與綽號「小飛」、暱稱「白」之集團成員間，具有犯意 聯絡、行為分擔，為共同正犯。
⒌罪數
⑴按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會 法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人， 騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於 參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行 為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至 犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故 該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合， 然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬 單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密 切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之 想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即 可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如 行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯 行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之 法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應 以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中
之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。 縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續 行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為 之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪， 俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度 台上字第3945號判決意旨）。依上意旨，被告2人參與本案 犯罪組織，均應與其等參與本案犯罪組織之首次犯行，與參 與販毒犯罪組織罪，論以想像競合犯。本院依卷內現存事證 、被告2人之臺灣高等法院前案紀錄表，認被告林敬堯、許 字行就犯罪事實欄一所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行， 為其等加入本案犯罪集團後首次之犯行。另被告林敬堯就犯 罪事實之二所收取而持有附件一編號6之第二級毒品甲基安 非他命、附件一編號3至5、7、8、10之純質淨重5公克以上 之第三毒品，係供自己施用，與同時收取而持有附件一編號 1、2愷他命係供意圖販賣者有異，應屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯關係。是被告林敬堯就犯罪事實一、二所犯參與 犯罪組織罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，及持有第二級 毒品罪、持有三級毒品純質淨重5公克以上罪間，均為想像 競合犯關係；另被告許字行就犯罪事實一所犯參與犯罪組織 罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪間，亦為想像競合犯關係 ，均應從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。 ⑵被告許字行就犯罪事實一、三所犯意圖販賣而持有第三級毒 品罪、持有三級毒品純質淨重5公克以上罪2罪間，犯意各別 ，行為互異，應分別論處。
⒍刑之加重、減輕事由
⑴被告林敬堯前因違反國家安全法案件，經法院以107年度簡字 第2519號判決判處有期徒刑2月確定，於108年3月7日易科罰 金執行完畢等情，業據檢察官指明並提出以卷附刑案資料查 註記錄表為證，且為被告林敬堯、辯護人所不爭執（原審卷 第326頁），足認其確有上開有期徒刑執行完畢紀錄，且於 上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定。而本院審酌檢 察官主張：本案與前案罪質雖不相同，然於前案執行完畢2 年餘即再犯本案，且本案罪質更重，沒有加重最輕本刑過苛 情形，被告對刑罰反應力薄弱，請依刑法第47條第1項規定 加重其刑等語（原審卷第326頁、本院卷第231頁），並衡量 前案與本案固然手段、罪質均不同，但被告林敬堯於前案執 行完畢後不到2年餘即再犯罪質更重之本案，且本案共同持 有之愷他命數量龐大，另其單獨持有之毒品種類、數量也不 少，足認其刑罰反應力薄弱。從而，本案不因累犯之加重致
被告林敬堯所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，或使其 人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核 無司法院大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原 則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑。
⑵按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有 明文。經查，被告2人於偵查及本院審理中，均已坦承：被 告2人知悉「小飛」要販售愷他命，並受「小飛」僱用而承 租倉庫、分裝、整理愷他命事實，足見被告2人就意圖販賣 而持有第三級毒品，均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，被告林敬堯部分並先加後減 。
⑶被告林敬堯之辯護人雖為其主張依刑法第59條規定減輕其刑 。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照） 。本院衡以毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向 為政府嚴厲查禁之物，被告2人無視政府杜絕毒品禁令，意 圖販賣而持有數量非微之毒品，伺機販賣予他人，所為實不 足取，實難認其等犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人同 情之具體事由。且被告2人所犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最輕本刑為3年以上有 期徒刑，依自白法減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1 年6月，參酌被告2人犯罪情狀，衡諸比例原則，難認即使科 以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故本案並無情輕 法重之情形，實無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⑷按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法
第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參 照）。準此：
①參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑， 組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟查被告2人 參與本案犯罪組織，意圖販賣而持有之行為分工，分擔大部 分且主要行為，難認其等參與犯罪組織之情節輕微，自無適 用組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之 餘地。
②被告2人就本案參與犯罪組織罪，已於偵查及原審、本院審理 中均自白不諱，是就其等所犯該罪部分，依組織犯罪防制條 例第8條第1項後段規定原應減輕其刑，惟被告2人此部分所 犯係想像競合犯其中之輕罪，所為犯行係從一重之意圖販賣 而持有第三級毒品罪論處，就此部分想像競合輕罪得減刑部 分，僅於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。 ㈢不另為無罪諭知：
⒈上開犯罪事實欄一部分，起訴意旨原係認被告2人與綽號「小 飛」共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分裝毒品 後，由許字行於112年1月12日13時許，駕車載運33公斤之愷 他命，前往彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口，以不詳之代價 ，販賣予真實姓名年籍不詳之人，於完成交付後，並依指示 回收該集團之前所販售賣相不佳之愷他命48公斤。而認被告 2人係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣三級毒品罪嫌 。
⒉經查，被告許字行於警詢中供稱：於112年1月12日13時許， 我從崙平倉庫搬33公斤愷他命外出至彰化縣埔心交流道下員 鹿路5段一帶某處空地，準備交付給112年1月8日交易之買家 ，並換回前幾批賣相、品質不佳之愷他命共48公斤，我拿到 貨後就直接返回崙平倉庫，再稍晚，就被警方查獲等語（警 卷第17頁）；並於偵查中羈押訊問時坦承此部分販賣犯行（ 12號卷第21頁），檢察官因而認被告2人於112年1月12日有 販賣愷他命之犯行。又被告2人於原審及本院審理時雖均坦 承此部分販賣犯行（原審卷第141、163、309、319、320頁 ）。然經向承辦分局函詢結果，此部分係經警調取彰化縣警 察局監視器系統內之車行軌跡查詢車號0000-00自小客車行 駛軌跡，始發現該車前往彰化縣埔心交流道下員鹿路5段一 帶而詢問被告許字行所為之回答，且該時段車行軌跡資料現 已逾該系統之保存時段，致無法提供該資料，此部分並無相
關監視器畫面或截圖可以提供，此有職務報告在卷可憑（本 院卷第211頁），又被告許字行、林敬堯於偵訊中均否認有 何販賣犯行（1504號卷第11頁、第17頁反面），而就檢察官 所指本次與被告2人買賣毒品之交易對象、交易金額，均付 之闕如，且檢察官並未提出其他證據以佐證此部分事實，自 難以被告2人前後不一之供述，遽認被告2人有於112年1月12 日13時許，販賣愷他命33公斤之犯行，故起訴意旨認被告2 人所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪嫌，尚難遽採。因不能證明被告2人有此部分販賣第三級 毒品之高度行為，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與 前開論罪科刑之意圖販賣而持有第三級毒品罪部分（依被告 許字行之供述，其此部分持有愷他命之行為，嗣經警於同日 稍後，在崙平倉庫查獲，且扣得之附件二編號1愷他命，包 括其於當日稍早帶回之愷他命，故其等此部分持有之第三級 毒品愷他命，係被告2人意圖供販賣而持有者），具有高、 低度之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分
一、起訴意旨另以：
㈠被告2人與「小飛」共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯 絡，先由被告許字行分別於111年10月28日13時50分許、同 年10月29日13時55分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客 車（下稱本案車輛），前往址設新北市○○區○○路000號之新 北市永和運動中心停車場，自不詳之人處取得重量不詳之愷 他命，載回和美倉庫及崙平倉庫存放，被告林敬堯則負責整 理歸類毒品，被告2人再依「小飛」之指示，為控管和美倉 庫及崙平倉庫內愷他命之數量及品質（詳如附表一編號1、2 ，附表二編號1所載）而於112年1月初，使用本案車輛自和 美倉庫及崙平倉庫互相載運愷他命分裝並存放。 ㈡被告2人、「小飛」共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯 絡，由「小飛」指示被告2人將和美倉庫及崙平倉庫內之愷 他命分裝後，再由被告許字行於000年0月0日下午某時，駕 駛本案車輛，載運33公斤之愷他命（其中20公斤係被告林敬 堯依「小飛」指示於112年1月7日交給被告許字行），前往 彰化縣埔心鄉大展路及仁安路口，以不詳之代價，販賣予真 實姓名年籍不詳之人，並完成交付。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪
事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號判決參照）。本案既認被告2人 此部分應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不 以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86