臺灣高等法院民事判決
112年度上字第291號
上 訴 人 胡再黃
訴訟代理人 陳宜宏律師
謝曜州律師
郭明松律師
被 上訴 人 胡秋男
訴訟代理人 謝富凱律師
張佳榕律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國111年12
月29日臺灣臺北地方法院111年度訴字第3464號第一審判決提起
上訴後為訴之變更，本院於113年2月6日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審起訴請求被 上訴人應塗銷附表編號5建物（即台北市○○區○○段0○段0000 建號建物，權利範圍139/1000，下稱系爭建物）所有權應有 部分1/2（即權利範圍139/2000，下稱系爭應有部分）並登 記為伊所有，嗣於本院變更為先請求：被上訴人應將系爭應 有部分移轉登記為伊所有。倘伊請求移轉登記為無理由時， 則請求：被上訴人應給付伊新臺幣（下同）150萬元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 （見本院卷第501頁、第502頁）。經核係基於同一基礎事實 而為，應予准許，本院應專就變更之訴為裁判，合先敘明。二、上訴人主張：兩造為兄弟，於民國82年間合資購買系爭建物 ，已口頭協議各登記取得1/2即系爭應有部分（下稱系爭協 議），然被上訴人未依約履行，竟於同年4月28日將系爭建 物登記為其所有，伊得依系爭協議請求被上訴人將系爭應有 部分移轉登記予伊。又伊應取得之系爭應有部分遭被上訴人 登記於其名下，應認係伊借用其名義登記，兩造間成立借名 登記契約（下稱系爭借名契約），伊已以起訴狀或民事準備 ㈠狀繕本之送達，終止系爭協議、系爭借名契約，被上訴人 係無法律上原因，受有系爭應有部分之利益，致伊受有損害 ，伊亦得依民法第179條、第181條規定，請求被上訴人移轉 登記系爭應有部分，爰求為命被上訴人將系爭應有部分移轉
登記為伊所有之判決。倘伊請求移轉登記為無理由，亦得依 民法第179條、第181條規定，請求被上訴人返還系爭應有部 分之市價即150萬元，又兩造就購買系爭建物成立合資契約 （下稱系爭合資契約），伊以起訴狀或民事準備㈠狀繕本之 送達，終止該合資契約後，亦得類推適用民法第694條、第6 97條第1、2、4項、第699條規定，請求被上訴人給付150萬 元，爰求為命被上訴人給付150萬元及自起訴狀繕本翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決，並聲明願供擔 保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造雖合資購買系爭建物，但無系爭協議存 在，亦未成立系爭借名契約，上訴人不能據以請求。縱兩造 有系爭協議，因兩造就家族遺產即原登記於訴外人胡照美之 附表編號3之建物（權利範圍142/1000，下稱編號3建物）之 分配比例各1/2，嗣已達成編號3建物登記為上訴人單獨所有 ，系爭建物維持伊單獨所有之協議（下稱系爭編號3建物協 議），則伊取得系爭應有部分，自非無法律上原因，上訴人 不得請求伊移轉登記系爭應有部分或給付市價等語，資為抗 辯。
四、上訴人請求被上訴人應移轉登記系爭應有部分、給付150萬 元本息，為被上訴人以前開情詞所否認。經查： （一）上訴人主張系爭建物為兩造於82年間所合資購買，為被上 訴人所是認（見原審卷第31頁），而上開購買標的，並不 包括坐落基地之應有部分，且系爭建物係於82年4月28日 以買賣為原因登記於被上訴人名下，為兩造所不爭（分見 原審卷第318頁、本院卷第89頁、第439頁），固可認兩造 合資購買之系爭建物，上訴人未登記取得所有權。上訴人 固稱兩造就系爭建物有各登記取得1/2之系爭協議云云， 惟依上訴人之刑事補充告訴理由狀所載：附表編號5之建 物（即系爭建物）於起初即係伊（即上訴人）與被告胡秋 男（即被上訴人）所合資購買，本應登記為2人所共有， 豈料，伊於100年間發現胡秋男竟違反雙方之約定，明知 編號5建物中應有部分1/2應登記為伊所有，卻將之登記為 胡秋男單獨所有，以此方式侵占本應登記於伊名下之1/2 應有部分。伊發現上述情事後，隨即向胡秋男追究責任。 斯時胡秋男回應伊，既然編號5建物已登記於其名下，若 再移轉登記予告訴人，將增加稅賦之負擔，且附表編號1 至4之不動產於日後亦需返還登記予伊與胡秋男名下，由2 人均分，故為化繁為簡並求公平，胡秋男遂向伊允諾：因 編號5之建物已登記於胡秋男名下，故編號3建物原本登記 於胡照美名下之應有部分，應全部登記為伊名下，以作為
編號5建物全部登記於胡秋男名下之補償。伊遂再次信任 胡秋男，並委由胡秋男負責與胡照美接洽移轉登記之事宜 等內容（見本院卷第222頁、第223頁）；兩造不爭執編號 3建物為其等家族之遺產，胡照美於102年6月20日以贈與 為原因移轉登記予上訴人所有等情（見原審卷第127至129 頁、本院卷第89頁）；以及上訴人於臺灣臺北地方檢察署 110年度偵續字第351號侵占案中陳稱：伊與胡秋男有協議 將編號3建物全部登記在伊名下等詞（見本院卷第434頁） 以考，可知兩造就系爭建物登記為被上訴人之爭議，嗣已 達成系爭編號3建物協議，即編號3建物登記為上訴人單獨 所有，系爭建物維持被上訴人單獨所有之協議，並據被上 訴人履行該協議而由上訴人取得編號3建物之所有權，兩 造自應同受上開協議之拘束。上訴人雖謂編號3建物涉及 其他繼承人權益，伊與被上訴人無可能成立由伊取得編號 3建物，被上訴人仍登記為系爭應有部分之所有人之協議 云云，惟倘其他繼承人有就編號3建物主張權利，亦屬上 訴人如何依系爭編號3建物協議行使權利之問題，不能據 以否認兩造已達成該協議，上訴人稱其就編號3建物之登 記，未曾與被上訴人達成協議云云，顯非可採。兩造既應 受上開協議之拘束，縱兩造前有系爭協議，上訴人仍不得 據為請求被上訴人移轉登記系爭應有部分。又上訴人同意 被上訴人終局取得系爭建物所有權，則被上訴人登記取得 之系爭應有部分，即非無法律上之原因，上訴人不能片面 終止系爭協議而遽謂被上訴人受有系爭應有部分之不當得 利。準此，上訴人依系爭協議，或以起訴狀或民事準備㈠ 狀繕本之送達，終止系爭協議為由，主張被上訴人係無法 律上原因，受有系爭應有部分之利益，致其受有損害，依 民法第179條、第181條規定，請求被上訴人移轉登記系爭 應有部分、給付該應有部分市價150萬元本息，均無理由 。
（二）借名登記為契約之一種，須當事人間就借名登記之意思表 示合致，始能成立。上訴人主張其應取得之系爭應有部分 遭被上訴人登記於其名下，應認兩造間成立系爭借名契約 云云，為被上訴人所否認，上訴人應就該借名登記存在之 事實，負舉證責任。觀諸上訴人之刑事告訴狀所載：告訴 人（即上訴人）與被告胡秋男（即被上訴人）於82年間合 夥購買台北市○○區○○路000巷0號等地下室（即系爭建物） ，胡秋男未經同意擅自登記為單獨所有。約100年間告訴 人始發現其事，向被告究責等內容（見本院卷第229頁） ，顯見上訴人無借用被上訴人名義登記之情事，自無兩造
意思表示合致而成立系爭借名契約可言。職是，上訴人以 起訴狀或民事準備㈠狀繕本之送達，終止系爭借名登記契 約為由，主張被上訴人係無法律上原因，受有系爭應有部 分之利益，致其受有損害，依民法第179條、第181條規定 ，請求被上訴人移轉登記系爭應有部分、給付該應有部分 之市價150萬元本息，亦無理由。
（三）次按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第694條、第697條第1項、第2項、第4項、第699條有明文規定。而合資契約就性質不相牴觸部分，固得類推合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。然兩造就系爭建物登記為被上訴人之爭議，嗣已達成系爭編號3建物協議，並據被上訴人履行該協議而由上訴人取得編號3建物之所有權，兩造應同受上開協議之拘束，業經認定如上，則上訴人就兩造購買系爭建物成立之系爭合資契約，自不得再請求清算或分配利益，故上訴人以起訴狀或民事準備㈠狀繕本之送達，終止系爭合資契約為由，主張類推適用民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條規定，請求被上訴人給付150萬元本息，仍無理由。五、綜上所述，上訴人變更之訴依系爭協議、民法第179條、第1 81條、類推適用民法第694條、第697條第1、2、4項、第699 條規定，先位請求被上訴人將系爭應有部分（即附表編號5 建物，權利範圍139/1000）移轉登記為其所有，備位請求給 付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回，其所為假執行 之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 胡芷瑜
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日 書記官 王韻雅 附表：
編號 地段建號/地號 門牌號碼 權利範圍 現登記所有權人 1 ○○區○○段○○段00000-000建號建物 臺北市○○區○○路000巷0弄0之0號1樓 全部 胡再黃二分之一 胡修豪二分之一 2 ○○區○○段○○段00000-000建號建物 臺北市○○區○○路000巷0弄0之0號2樓 全部 胡再黃二分之一 胡修豪二分之一 3 ○○區○○段○○段00000-000建號建物 臺北市○○區○○路000巷0弄0之0號地下室 千分之一四二 胡再黃 4 ○○區○○段○○段0000-0000地號土地 臺北市○○區○○路000巷0弄0之0號1樓、2樓土地 萬分之三八二 胡再黃二分之一 （即萬分之一九一） 胡修豪二分之一 （即萬分之一九一） 5 ○○區○○段○○段00000-000建號建物 臺北市○○區○○路000巷0弄0之0號地下室 千分之一三九 胡秋男