臺灣高等法院民事判決
111年度重家上字第80號
上 訴 人 周光道
訴訟代理人 廖芳萱律師
黃佑民律師
陳信憲律師
複 代理人 李馥律師
視同上訴人 周淑苗
周子山
周子江
周卿卿
上 三 人
訴訟代理人 張瓊惠
被 上訴人 林周欣欣
訴訟代理人 張鴻欣律師
張嘉玲律師
林芸律師
曾柏鈞律師
上列當事人間請求辦理繼承登記等事件，上訴人對於中華民國11
1年6月28日臺灣臺北地方法院108年度重家繼訴字第56號第一審
判決提起上訴，本院於113年3月13日就本請求部分言詞辯論終結
，反請求部分不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，未共同起 訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正 當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。訴訟標的對於共 同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有 利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全 體不生效力，民事訴訟法第56條之1第3項、第56條第1項第1 款分別定有明文。又共同訴訟人中一人之行為，是否不利益 於共同訴訟人，應於行為時形式上觀之。查兩造均為被繼承 人周賴喜蓮之繼承人，被上訴人林周欣欣於原審起訴請求分 割周賴喜蓮之遺產；上訴人周光道主張其與周淑苗繼承其父
周子石對周賴喜蓮之代墊款債權新臺幣（下同）712萬9729 元，聲請追加所在不明之周淑苗為反請求原告，經原審裁定 准許（如後述）。並先位反請求被上訴人、周子山、周子江 、周卿卿分別給付伊、周淑苗全體142萬5946元本息，備位 反請求被上訴人、周子山、周子江、周卿卿連帶給付伊、周 淑苗全體570萬3783元本息。原審判決分割周賴喜蓮之遺產 ，並駁回上訴人、周淑苗之反請求。上訴人不服，提起上訴 ，效力及於未提起上訴之同造當事人周淑苗、周子山、周子 江、周卿卿，爰併列其等為視同上訴人。又上訴人雖於本院 撤回反請求（本院卷二第191頁），惟其撤回形式上觀之不 利於反請求之共同訴訟人周淑苗，自不生撤回效力，合先敘 明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，如兩造同意願由第二審法院就該事件 為裁判者，應自為判決；前開廢棄發回原法院之判決，得不 經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分 別定有明文。又所謂因維持審級制度認有必要，係指第一審 違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係，若不將事件發 回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之 基礎者而言（最高法院109年度台上字第1457號判決參照） 。次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當 事人之聲請，由其一造辯論而為判決；惟不到場之當事人未 於相當時期受合法之通知者，法院仍應以裁定駁回前條聲請 ，並延展辯論期日，此為同法第385條第1項前段、第386條 第1款所明定。是當事人一造係因未受合法通知致未到場應 訴，第一審法院遽依他造聲請，准由其一造辯論而為判決， 其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判 例參照）。
三、經查：
㈠原審於民國111年5月5日裁定再開言詞辯論，指定於同年6月1 6日下午3時40分行言詞辯論（下稱系爭言詞辯論期日、裁定 一）；並於同年5月5日裁定追加周淑苗為反請求原告（下稱 裁定二），惟原審未於系爭言詞辯論期日前對周淑苗送達裁 定一、二（原審卷三第333至357頁，原審於同年6月17日始 公示送達公告裁定二），是周淑苗於系爭言詞辯論期日因未 受合法通知而未到場，且裁定二對其尚未送達生效，其無從 知悉已成為反請求原告，原審即應延展辯論期日，惟原審於 系爭言詞辯論期日逕依被上訴人之聲請為一造辯論，且為周 淑苗不利益之判決，所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，損及
周淑苗之審級利益。
㈡周淑苗遷居國外（原審卷一第49頁），應為送達處所不明， 經本院公示送達均未到庭或提出書狀，本件顯不能經兩造同 意由本院自為實體裁判，為維護周淑苗之審級利益，自有將 原判決廢棄發回原法院更為裁判之必要。又反請求雖經上訴 人撤回，未行言詞辯論，惟此部分撤回不生效力，業如前述 ，爰就本請求部分經言詞辯論、反請求部分不經言詞辯論， 將原判決廢棄發回原法院更為裁判。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 家事法庭
審判長法 官 石有為
法 官 林晏如
法 官 曾明玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 陳盈璇