清償借款
臺灣高等法院(民事),上更一字,111年度,51號
TPHV,111,上更一,51,20240329,1

臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第51號
上 訴 人 呂淑娟
訴訟代理人 李承訓律師
被 上訴人 Ａ０１

訴訟代理人 李鴻維律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109年3月
2日臺灣士林地方法院108年度訴字第136號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於113年1月23日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及自民國一百零八年三月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
　　按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6 款定有明文。被上訴人固於本院始主張以其對訴外人曹士剛 及上訴人之債權（詳後貳、六㈠至㈢項）與其對曹士剛之借款 債務新臺幣（下同）1,000萬元為抵銷。惟被上訴人於原審 即已主張曹士剛生前曾向其借錢周轉（見原審卷一第347頁 ），並提出大弘會計師事務所蘇家海會計師民國101年12月5 日出具之查核報告（下稱系爭查核報告）主張伊另曾給付曹 士剛數千萬元（見原審卷一第112至120、235至239頁），其 就曹士剛積欠其借款債務為抵銷抗辯僅係就上開防禦方法為 補充，且抵銷抗辯事涉上訴人請求數額是否因而消滅，如不 許被上訴人提出，顯失公平，依前開規定，應予准許。　　貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於94年11月間向曹士剛（98年3月27 日死亡）借款1,000萬元（下稱系爭借款），曹士剛已交付 借款，被上訴人除於同年11月30日簽發交付如原判決附表（ 下稱附表）一所示本票（下稱系爭本票）予曹士剛，並於同 年12月2日以其所有如附表二所示不動產（下稱○○房地），



為曹士剛設定登記擔保債權金額1,200萬元之最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權），作為系爭借款之擔保。伊及訴外人 曹舒榆（下稱上訴人等2人）為曹士剛之繼承人，已成立就 曹士剛所遺財產包含系爭借款債權均按應繼分各1/2比例分 配之遺產分割協議。被上訴人迄未清償系爭借款，伊乃以起 訴狀繕本送達催告被上訴人返還系爭借款半數500萬元等情 。爰依民法第478條規定及繼承之法律關係，聲明：被上訴 人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達1個月後起至 清償日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執 行。
二、被上訴人則以：伊雖向曹士剛商借系爭借款，惟曹士剛未交 付借款，系爭借款契約自未成立。縱認該借款契約成立，伊 貸與曹士剛1億3,298萬8,706元、另於92年3、4月間貸與曹 士剛1,302萬元購買訴外人延侖環保服務股份有限公司（下 稱延侖公司）股票，均迄未清償，扣除曹士剛已清償之2,82 7萬6,047元，曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,659元； 又上訴人未經伊同意，以伊借名登記為曹士剛所有之門牌新 北市○○區○○路0段000號13樓房地（下稱000號房地），由其 為借款人，曹士剛為連帶保證人向臺灣銀行淡水分行借款， 上訴人及曹士剛應依民法第184條第1項前段、第185條規定 ，曹士剛應依民法第227條、第226條第1項規定賠償伊332萬 6,999元，上訴人另應依民法第179條規定返還伊同上數額； 伊另受讓徐小翠對曹士剛之4,000萬元債權，均得與上訴人 請求之500萬元借款債權主張抵銷等語，資為抗辯。三、原審及本院前審判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服 ，提起第三審上訴，經最高法院110年度台上字第2999號判 決廢棄本院前審判決，發回本院更審。上訴人上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀 繕本送達1個月後起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷七第131至132頁）：(一)被上訴人前於94年11月30日簽發受款人曹士剛、到期日95年 12月1日、面額1,000萬元之系爭本票交付曹士剛（見原審卷 一第11頁）。
(二)被上訴人於94年12月2日與曹士剛簽訂抵押權設定契約書， 由被上訴人提供其名下○○房地設定本金最高限額1,200萬元 之系爭抵押權予曹士剛（見原審卷一第12至13頁）。(三)曹士剛於98年3月27日過世，其繼承人為其配偶即上訴人與 女兒曹舒榆2人。




(四)被上訴人○○房地，經其債權人聲請原法院以100年度司執字 第19468號事件為強制執行並拍定，依101年6月15日製作之 分配表，上訴人等2人原可受分配之金額為907萬3,567元。(五)訴外人曹呂靜向原法院提起之分配表異議之訴（下稱甲案） ，先後經原法院100年度重訴字第81號（下稱第81號）、本 院101年度重上字第789號（下稱第789號）判決，認定被上 訴人對曹士剛並無其主張之4,000萬元借款債權存在，嗣並 經最高法院以105年度台上字第2244號判決確定在案，但被 上訴人對判決認定事實及結果有爭執。
五、上訴人主張：被上訴人於94年11月間向伊被繼承人曹士剛借 款1,000萬元，迄未清償系爭借款，爰依民法第478條規定及 繼承之法律關係，請求被上訴人返還伊繼承並已分割之系爭 借款債權1/2即500萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。茲查：
(一)被上訴人有無積欠上訴人之被繼承人曹士剛系爭借款債務？　1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。而消費借貸，為要物 契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交 付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任， 此觀民法第474條之規定自明。
　2.上訴人主張被上訴人於94年11月間向曹士剛為系爭借款，曹 士剛已依約交付借款1,000萬元等情，被上訴人不爭執伊於9 4年間擬向曹士剛借款（見原審卷一第230、314、342、347 、361頁），惟抗辯曹士剛並未交付1,000萬元，系爭借貸契 約不成立云云。經查：
　⑴被上訴人不爭執其於94年11月30日簽發受款人為曹士剛、到 期日95年12月1日、面額1,000萬元之系爭本票予曹士剛，並 於簽發系爭本票後數日之94年12月2日簽訂抵押權設定契約 書，提供其名下○○房地，設定本金最高限額1,200萬元之系 爭抵押權予曹士剛（見兩造不爭執事項㈠、㈡），其申請登記 以外之約定事項並載明：「義務人、債務人（即被上訴人） 因本筆債務所開立債權憑證（支票或本票）到期如未獲兌現 ，視同全部債務到期」等語（見原審卷一第12-1頁）。被上 訴人倘未向曹士剛借款1,000萬元，並已收受系爭借款，為 何簽發系爭本票，並將其所有○○房地設定系爭抵押權予曹士 剛，且長期未要求曹士剛、上訴人塗銷系爭抵押權登記。　⑵又曹士剛於原法院95年度執字第28824號執行事件提出之民事 參與分配聲請狀主張：「債務人（即被上訴人）於94年間向 聲請人（即曹士剛）借款新台幣一千萬元，並提供座落臺北



市○○區○○段0○段000地號土地及其上建物臺北市○○路00巷0號 6樓（即○○房地）設定抵押權予聲請人…檢附本票、他項權利 證明書、抵押權設定契約書等文件，依強制執行法第34條規 定，聲明參與分配」等語（見本院上字卷一第325至327頁） ，可見曹士剛生前已對被上訴人○○房地聲明參與分配，顯係 主張其與被上訴人間已成立系爭借款契約，並已交付系爭借 款予被上訴人，因被上訴人所提供擔保系爭借款清償之○○房 地經其他債權人聲請強制執行，故提出其權利證明文件聲明 參與分配。
⑶另審諸被上訴人於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年 度北簡字第2320號上訴人與被上訴人配偶蔡式輝間確認本票 債權不存在事件（下稱乙案）101年12月19日言詞辯論期日 證稱：伊於94年間有欠曹士剛1,000萬抵押債權，他給伊這1 ,000萬的錢，曹士剛生前與伊核對過，這跟他欠伊的是兩件 事，他欠伊很多，伊欠曹士剛這1,000萬債務並未清償等語 （見原審卷一第25頁），已證稱其於94年間有積欠曹士剛系 爭借款債務，並未清償；被上訴人於臺北地院101年度北簡 字第15035號（下稱第15035號）兩造間確認本票債權不存在 事件（下稱丙案）提出102年3月28日民事答辯狀，及於該案 上訴之臺北地院102年度簡上字第471號（下稱第471號）審 理時，提出103年1月24日民事答辯四狀，稱：該筆曹士剛1, 000萬元債權係發生於96年6月30日前，伊已設定不動產抵押 權予曹士剛等語，未抗辯未收到借款（見原審卷一第292、2 95頁），兩造並於該案103年7月17日準備程序將「被上訴人 因對曹士剛負有1000萬元債務，而於94年11月30日簽發到期 日為95年12月1日、面額1000萬元之本票與曹士剛，並將其 所有門牌臺北市○○區○○路00巷0號6樓建物及坐落基地應有部 分設定第二順位抵押權與曹士剛作為清償上開債務之擔保」 乙情，列為兩造不爭執事項（見原審卷一第281、282、288 頁），可見被上訴人於前開案件均不爭執已收受曹士剛給付 之系爭借款，與曹士剛間之系爭借款契約成立。　⑷據上，堪認上訴人主張被上訴人於94年11月間向曹士剛借款1 ,000萬元，曹士剛已交付系爭借款予被上訴人，被上訴人與 曹士剛間系爭借款契約已成立等情，應屬有據。上訴人僅為 曹士剛之繼承人，並非貸與人，且曹士剛與被上訴人金錢往 來頻仍，上訴人本未必能知悉全部具體內容，此由上訴人於 甲案一審（即第81號）100年12月13日期日即證稱：曹士剛 過世前，只會叫伊匯款，其他都叫伊不要問，都不會跟伊講 等語即明（見本院卷四第188頁），及由前開事證，已足認 曹士剛確有交付系爭借款予被上訴人，被上訴人猶指摘上訴



人未具體指明並舉證曹士剛何時、何地、以何種來源之款項 、以何種方式交付借款云云，不能推翻前開認定。　3.被上訴人雖辯稱伊在另案所為陳述或不爭執，並非在本案準 備書狀内或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前所為，不 生自認或視同自認之效力云云。惟按當事人在他案件之陳述 ，雖不得視為本案之自認，倘無確切可信之反對憑證，法院 仍可援為本案認定事實之根據（最高法院109年度台上字第1 948號判決意旨參照）。是以，被上訴人在他案之陳述或不 爭執固不得視為本案之自認，然仍據以認定本件事實。被上 訴人復抗辯其係因誤認已交付，經上訴人提起本件訴訟後， 詢問會計師始確認曹士剛並未交付1,000萬元，且上訴人於 本件訴訟始主張系爭借款債權云云。惟1,000萬元為鉅額， 被上訴人並有簽發系爭本票及設定系爭抵押權予曹士剛，且 被上訴人在原審稱：「為釐清被告Ａ０１與曹士剛間於96年6月 30日以前金錢往來與債權債務，被告Ａ０１特委請大弘會計師 事務所蘇家海會計師就被告Ａ０１、被告Ａ０１之兄張金松與曹士 剛截至96年6月30日止之資金往來進行會算與查核，並作製 作會計師查核報告」等語，提出系爭查核報告為據（見原審 卷一第112、230、235至239頁），並於乙案一審（即第2320 號）101年12月19日言詞辯論期日作證時庭呈系爭查核報告 （見原審卷一第52頁右上方所載），證稱：有積欠曹士剛1, 000萬元抵押債務尚未清償等語（見原審卷一第25頁），可 見被上訴人早於101年間即已委請會計師查核並取得系爭查 核報告；且上訴人於第15035號案件已主張有系爭借款債權 ，並於102年2月20日以民事準備㈢狀向被上訴人為抵銷之意 思表示（見原審卷一第299至300頁），並非於本件始向被上 訴人主張系爭借款債權，被上訴人其後於同年3月28日答辯 狀稱：該筆曹士剛1,000萬元之債權係發生於96年6月30日之 前，伊已設定不動產抵押權予曹士剛等語（見原審卷一第45 、46頁），應係經過查核確認而為答辯。足徵被上訴人是項 抗辯，亦不足採。
　4.被上訴人復抗辯伊與曹士剛交情甚篤，於94年11月30日簽發 系爭本票前，自91年9月24日起即有金額高達數十萬元甚至 百萬元以上之往來（參本院卷七第291至304頁之附表13-3、 附表14-1)，未逐筆簽立借據，此等頻繁之借貸、清償過程 中，伊因一次需求1,000萬元，金額較高，遂特別開立本票 並設立抵押權予曹士剛，曹士剛雖未交付該1,000萬元，然 伊與曹士剛間之借貸、清償關係仍然持續至曹士剛猝死之日 為止，伊與曹士剛基於前揭互信之基礎，無特別請求曹士剛 返還系爭本票及塗銷系爭抵押權之必要云云。惟查，被上訴



人與曹士剛間雖資金往來頻繁，均未簽立任何借據，卻於94 年間針對系爭借款簽發系爭本票並設立系爭抵押權予曹士剛 ，曹士剛復於原法院95年度執字第28824號執行事件提出系 爭本票及系爭抵押權設定契約書聲明參與分配，主觀上認其 得就系爭本票、系爭抵押權行使權利，佐諸被上訴人於乙案 、丙案亦稱確有積欠曹士剛系爭借款債務尚未清償，已如前 述，難據被上訴人前開抗辯為有利於其之認定。(二)上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係，請求被 上訴人給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達一個月後起 至清償日止按週年利率5%計算之利息，有無理由？　　　1.按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明 文。又依民法第478條規定，消費借貸借用人應於約定期限 內返還，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得 定1個月以上之相當期限催告返還。所謂返還，係指「終止 契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告，其 消費借貸關係即行終止，貸與人於該期限屆滿時即有請求之 權利，借用人並應負遲延責任；而所謂貸與人得定一個月以 上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限， 祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期 限者即足（最高法院97年度台上字第2654號、99年度台上字 第1954號判決意旨參照）。另按遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 5％，民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。　2.查被上訴人於94年11月間向曹士剛借款1,000萬元，曹士剛 已依約交付系爭借款，業經本院認定於前。又本件並無證據 證明被上訴人與曹士剛就系爭借款有約定清償期，依前開規 定，上訴人得定1個月以上之相當期限催告返還，而上訴人 已就其所繼承並分割取得之半數債權500萬元（見兩造不爭 執事項㈢、原審卷一第20頁），以本件起訴狀繕本之送達代 催告，起訴狀繕本於108年2月15日送達被上訴人（見原審卷 一第29頁），經1個月之相當期限，被上訴人仍未清償，應 自送達1個月屆滿後翌日即108年3月16日起負遲延責任。則 上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係，請求被 上訴人給付500萬元，及加計自108年3月16日起按週年利率5 %計算之利息，即屬有據。
六、被上訴人抗辯如曹士剛對伊有系爭借款債權並由上訴人等2 人繼承，伊亦得以對曹士剛或上訴人之債權為抵銷云云，為



上訴人所否認。茲查：
(一)關於被上訴人所稱曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,659 元部分：
　1.被上訴人抗辯伊與曹士剛間自91年9月24日起至98年3月27日 曹士剛死亡日止，存在如附表13-3（見本院卷七第291至300 頁）、附表14-1（見同上卷第301至304頁）互相匯款、轉帳 、或由伊開立支票由曹士剛提示兌現等情形，伊貸與曹士剛 1億3,298萬8,706元（見同上卷第304頁），另於92年3、4月 間貸與曹士剛1,302萬元以購買延侖公司股票，扣除曹士剛 已清償之2,827萬6,047元（見同上卷第300頁），曹士剛繼 承人尚積欠伊1億1,773萬2,659元云云。為上訴人所否認。 經查：
　⑴由附表13-3、附表14-1兩造均不爭執部分亦僅能看出曹士剛 、上訴人與被上訴人、上訴人胞兄張金松間91年9月24日起 至98年3月27日有互相匯款、轉帳、或被上訴人開立支票由 曹士剛提示兌現等情形，惟由存款歷史往來明細、交易明細 、匯款資料、支票存根、銀行檢送支票兌領情形等資料均　　無從認定曹士剛與被上訴人間資金往來之原因係因被上訴人 主張與曹士剛間之消費借貸契約，且兩造均不爭執曹士剛之 復華銀行營業部帳號0000000000000帳戶、永豐銀行北投分 行帳號00000000000000帳戶出借予被上訴人使用（見本院卷 二第311頁）。被上訴人亦自承曹士剛同意提供帳戶予伊使 用，並代為處理股票交割事務等情（見本院卷六第311頁） ，可見轉帳、匯款、簽發及取得票據之原因關係多端，無從 遽認其等間之資金往來係基於曹士剛與被上訴人間之消費借 貸契約。
　⑵再審諸曹士剛在原法院97年度簡上字第82號王本懿與被上訴 人間請求給付票款事件97年12月9日準備程序期日證稱：伊 之前借被上訴人都是2、3百萬元，被上訴人持面額742萬1,0 00元支票向伊借款，伊沒有這麼多錢，故建議被上訴人找王 本懿借看看等語，被上訴人對曹士剛前開證述則表示沒有意 見等語（見原審卷一第79、81頁）。果曹士剛有積欠被上訴 人前述1億餘元之借款尚未清償，則被上訴人有資金需求時 ，應逕請求曹士剛還款即可，何須再持支票向曹士剛借款。　⑶被上訴人雖以上訴人在原法院98年度士調字第198號事件所提 民事答辯狀，且曹士剛生前積欠翰林出版事業股份有限公司 （下稱翰林公司）貨款僅423萬0,885元，即須設定最高限額 抵押權予翰林公司，並積欠元大商業銀行股份有限公司（下 稱元大銀行）本金高達1,522萬0,849元之房貸，謂曹士剛生 前確實經濟狀況不佳、債臺高築而有向伊借款之需要云云，



並提出上訴人在該案於99年2月4日提出之民事答辯狀、翰林 公司98年12月21日強制執行聲請狀、和解筆錄、翰林公司10 1年7月25日函、元大銀行99年1月26日強制執行聲請狀為據 （見本院卷四第155至174頁）。惟上訴人在該事件所提民事 答辯狀僅稱營運艱辛，並未稱附表14-1係曹士剛向被上訴人 借款。又上訴人繼承自曹士剛之不動產經拍定金額高達5,21 1萬9,900元，且在曹士剛死亡前按期清償，並未計息（見本 院卷四第354、355頁），尚難據以逕認曹士剛生前確實有向 被上訴人借款之需要，更無從憑此遽認附表14-1之款項為被 上訴人基於與曹士剛間消費借貸合意而交付之借款。至曹呂 靜在甲案提出之民事聲請調查證據㈣狀記載：「據悉本件曹 士剛曾多次匯款至Ａ０１之戶頭中，亦即Ａ０１所開立之支票雖經 曹士剛兌領，但應屬於相互間短期資金融通…」等語（見本 院卷四第175頁），不但並未敘明資金融通之法律關係為何 ，且其並未親身見聞，僅係臆測之詞，不足證明曹士剛確有 向被上訴人借款；又被上訴人於該案件證稱：伊匯至曹士剛 帳戶的錢係伊借他的等語（見本院卷四第178、179頁），惟 其亦證稱：伊並未利用曹士剛作為人頭等語（見本院卷四第 178頁），與本件稱有借用曹士剛帳戶買賣股票等情不符， 且該案判決認定被上訴人對曹士剛並無4,000萬元借款債權 存在，並未採納被上訴人前開證詞（見原審卷一第83至110 頁），無從據以認定曹士剛與被上訴人間就附表14-1之款項 有成立消費借貸契約之合意。
　⑷又上訴人於原法院99年度訴字第778號王本懿與上訴人、被上 訴人間分配表異議之訴事件，辯稱：伊夫曹士剛生前以夫妻 共有共享之財產，與被上訴人合作投資，曹士剛於95年6月3 0日與被上訴人結算資金往來時，要求被上訴人將積欠曹士 剛之1,200萬元，以本票指定支付予伊；王本懿自行挑選被 上訴人交付資金給曹士剛部分，不能證明與該案判決附表之 金額有任何關連性，且曹士剛與被上訴人間有相互投資、借 款，並非全以帳戶匯款、支票方式，是僅以帳戶紀錄等資料 ，難以了解真實情形等語（見本院卷四第190至191頁），已 表明95年6月30日結算後被上訴人尚積欠曹士剛債務，且無 從以帳戶資料了解曹士剛與被上訴人間資金往來真實情形， 自未能據以認定附表14-1所示金額乃被上訴人基於與曹士剛 間之借貸契約交付借款。被上訴人擷取上訴人於該案抗辯之 隻字片語逕謂上訴人於該案亦稱曹士剛與被上訴人間有相互 借款等語，顯不足採。
　⑸又被上訴人於丙案二審（即第471號）辯稱：曹士剛與伊分別 於95年12月30日、96年6月30日進行會算，曹士剛分別於95



年12月30日、96年6月30日各開立2,000萬元本票予伊作為擔 保云云（見本院卷一第406、416、421、422頁)；於甲案一 審（即第81號）證稱：伊給曹士剛是6千多萬元，曹士剛猝 死前，伊與曹士剛經過會算，曹士剛因此開立面額各2,000 萬元之本票2張供擔保，曹士剛98年過世前，借錢都是先開 本票給伊，這是第三次的本票等語（見本院上字卷二第159 、160頁），與本件將所有轉帳、匯款或開立支票交付金額 均認係交付借款，並稱曹士剛積欠被上訴人金額高達1億1,7 73萬2,659元，未能提出其他本票等情，所述不一，顯不足 採。另附表14-1自91年9月24日起迄94年12月2日止總計被上 訴人交付曹士剛金額，扣除被上訴人不爭執曹士剛交付款項 後，金額逾1,000萬元甚多，果被上訴人主張附表14-1係被 上訴人交付曹士剛之借款乙情為真，承前所述，被上訴人於 94年11、12月間既有1,000萬元資金需求，僅須請求曹士剛 清償債務即可，何須另向曹士剛為系爭借款，並簽發系爭本 票，提供其所有○○房地設定系爭抵押權予曹士剛。　⑹又被上訴人在丙案二審（即第471號、臺北法院106年度簡上 更一字第3號），均主張：曹士剛過世後，兩造於98年11月6 日會算曹士剛自96年6月30日以後積欠伊債務，曹士剛尚積 欠伊約2千餘萬元，同意上訴人簽發面額1,200萬元及643萬 元之本票作為擔保，其餘差額予以免除等語（見本院卷一第 405、406、417、422頁）。被上訴人將前開面額1,200萬元 轉讓訴外人蔡式輝，蔡式輝持該本票聲請裁定准予強制執行 ，經上訴人對蔡式輝提起確認本票債權不存在訴訟（即乙案 ），被上訴人並輔助蔡式輝參加訴訟，經臺北地院104年度 簡上更㈠字第3號判決認定難認兩造於98年11月6日已會算結 算其等間債權債務關係，遑論以會算之債權債務結果簽發本 票，上訴人主張該本票原因關係不存在為可採，判決上訴人 勝訴確定在案（見本院卷一第447至455頁）。被上訴人執上 開643萬元之本票聲請裁定准予強制執行，經上訴人提起確 認本票債權不存在訴訟（即丙案），經臺北地院106年度簡 上更一字第3號判決認定被上訴人所提證據不足以證明其抗 辯兩造曾有就曹士剛之債務進行會算後，合意由上訴人簽發 該643萬元本票及另紙1,200萬元本票予被上訴人，難認上訴 人授權被上訴人填載票面金額、發票日及到期日，故上訴人 主張該643萬元本票為無效票據為可取，判決上訴人勝訴， 並經最高法院駁回被上訴人就該部分所提上訴（見本院卷一 第459至471頁）。被上訴人復未提出其他證據證明曹士剛與 被上訴人間就附表14-1款項有消費借貸意思合致，且係交付 借款，難認其稱兩造於98年11月6日會算曹士剛自96年6月30



日以後積欠被上訴人之債務，曹士剛尚積欠被上訴人約2千 餘萬元，同意上訴人簽發面額1,200萬元及643萬元之本票作 為擔保，其餘差額予以免除云云為可採。況被上訴人於前開 案件稱曹士剛尚欠金額顯然與本件前開抵銷抗辯金額相差甚 鉅。
　2.據上各節，難認附表14-1所示被上訴人主張交付曹士剛金額 欄所示款項係被上訴人基於與曹士剛間之借貸契約交付曹士 剛之借款。從而，被上訴人稱其貸與曹士剛1億3,298萬8,70 6元（見本院卷七第301至304頁之附表14-1）云云，自屬無 據。
　3.被上訴人另辯稱：曹士剛於92年3、4月間向伊借款1,302萬 元購買延侖公司股票，伊簽發支票號碼分別為000000000、0 00000000、000000000，面額各為651萬元、300萬元、351萬 元之支票交付出售人立浦機電股份有限公司，由該公司負責 人梁柏薫之子梁陽明、梁陽明之母陳麗香分別於92年3月27 日、4月14日、4月15日提示兌現，並提出大眾銀行102年6月 24日函、支票存根、延侖公司股東名簿、第789號案件103年 3月27日準備程序筆錄之李品蓁證詞為憑（見本院卷四第19 至38頁）。惟前開證物僅能證明被上訴人簽發之3紙支票有 經梁陽明及陳麗香提示兌現，曹士剛曾為延侖公司之股東， 均不足認定被上訴人與曹士剛間有成立消費借貸契約之意思 合致。又李品蓁並不認識曹士剛，所為證述係聽聞被上訴人 片面陳述，並未向曹士剛確認，亦無從據以認定曹士剛確有 向被上訴人借款購買延侖公司股票。再觀諸被上訴人所提出 之系爭查核報告，被上訴人係向蘇家海會計師說明其於92年 3、4月間暫墊付曹士剛購買延侖公司股票款1,302萬元（見 原審卷一第237頁），與被上訴人本件主張係曹士剛向其借 款1,302萬元購買延侖公司股票，亦有相違；且經蘇家海會 計師查核後，認截至查核日止尚未能確認。另審諸曹士剛與 被上訴人於94年7月22日簽訂授讓書，約定曹士剛將其持有 延侖公司股票7萬股以每股11元讓出，並將股票交被上訴人 代為處理，股票售出後，被上訴人應將款項匯至曹士剛在陽 信銀行石牌分行帳戶等情（見本院卷四第357頁）。倘曹士 剛係向被上訴人借款購買延侖公司股票，且未清償，則出售 延侖公司股票所收價款，應約定清償對被上訴人之借款，而 非約定被上訴人應匯款至曹士剛之帳戶，益徵上訴人稱曹士 剛並未向被上訴人借款購買延侖公司股票，應非子虛。被上 訴人未能舉證證明曹士剛確於92年3、4月間向其借款1,302 萬元，且未清償，自無從據以為抵銷。
　4.被上訴人復以上訴人於98年7月30日與其簽訂之協議書（下



稱甲協議書，見本院上字卷二第81頁），謂上訴人已承認曹 士剛對伊負有2,000萬元以上債務云云。惟查：　⑴甲協議書約定之買賣標的物臺北市○○路000巷00號建物及其坐 落土地（下稱系爭00號房地）經王麒安於原法院101年度訴 字第159號事件證稱：系爭00號房地來詢價的人所開平均價 錢是大概1,500萬元左右等語；該事件法院函請上海商業儲 蓄銀行提供系爭00號房地於98年11月10日鑑估之市價淨值為 1,523萬8,749元，經本院調取該事件案卷查核無訛（見該卷 二第80頁之102年6月13日言詞辯論筆錄、卷一第175至187頁 、本院卷八第59頁），可見甲協議書約定系爭00號房地買賣 價金900萬元，顯然低於市場行情。
　⑵甲協議書固記載上訴人、曹舒榆同意被上訴人之子甲○○以被 上訴人對曹士剛之2,000萬元債權扣抵等語。惟被上訴人於 丙案辯稱曹士剛與伊分別於95年12月30日、96年6月30日進 行會算，曹士剛分別於95年12月30日、96年6月30日各開立2 ,000萬元本票予伊作為擔保云云（見本院卷一第406、416、 421、422頁)。又蔣正中以其於99年4月30日自被上訴人受讓 被上訴人對曹士剛之4,000萬元借款債權，聲請核發支付命 令，徐小翠並主張受讓蔣正中該4,000萬元借款債權，於原 法院99年度司執字第4610號拍賣抵押物強制執行事件參與分 配，經曹呂靜對徐小翠提起分配表異議之訴（即甲案），徐 小翠於該案抗辯伊係自蔣正中受讓該債權云云，有第81號判 決可稽，並經本院調取甲案卷宗查核無訛。果甲○○已於98年 7月30日以被上訴人對曹士剛之2,000萬元債權抵償買賣價金 ，被上訴人何以又於99年4月30日將該債權讓與蔣正中；況 該事件經甲案第81號、第789號判決認定被上訴人對曹士剛 並無借款4,000萬元之債權存在，並經最高法院以105年度台 上字第2244號判決駁回徐小翠之上訴確定在案（見原審卷一 第83至110頁）。已難認被上訴人對曹士剛有2,000萬元債權 可資扣抵。
　⑶又系爭00號房地於98年8月10日所有權移轉登記予甲○○後，原 本曹士剛向陽信商銀及翰林公司設定之抵押權並未塗銷（見 本院上字卷二第209至210頁）。另參以負責系爭00號房地簽 約事宜之地政士張瀚予於原地院100年度重訴字第81號分配 表異議之訴事件中證稱：甲○○係由Ａ０１代理，有別於一般簽 約，買賣雙方交情好，買賣條件已談妥，他們說自己處理就 好，簽買賣契約只是要提示給國稅局看，因係以未成年人為 當事人，故要有一份私契，協議書是簽約後提示給國稅局之 說明，為伊所擬，賣方呂淑娟都是被動，很依賴Ａ０１之安排 等語（見本院上字卷二第163至165頁）。且被上訴人於甲案



、原法院101年度訴字第159號事件均有援引系爭協議書及系 爭00號房地買賣，謂對上訴人有1,969萬0,900元之債權云云 ，均經法院認定不可採（見原審卷一第90、91、102至103頁 、本院上字卷二第201至204頁）。又該數額究係與附表14-1 何筆款項相合致，亦未見被上訴人說明並舉證，並自承不清 楚甲協議書所載金額如何得出（見本院卷八第57頁）。足見 甲協議書僅係上訴人當時配合被上訴人安排而製作，尚難據 以認定上訴人已承認曹士剛對被上訴人負有2,000萬元以上 債務。
　⑷是以，被上訴人以甲協議書謂對曹士剛或上訴人有1,969萬0, 900元債權云云，為不足採，更無從據以謂附表14-1確係被 上訴人貸與曹士剛之借款。　
　5.據上，被上訴人抗辯伊貸與曹士剛1億3,298萬8,706元，另 於92年3、4月間貸與曹士剛1,302萬元以購買延侖公司股票 ，扣除曹士剛已清償之2,827萬6,047元，曹士剛繼承人尚積 欠伊1億1,773萬2,659元，得為抵銷云云，為不足採。(二)關於被上訴人所稱上訴人及曹士剛應依民法第184條第1項前 段、第185條規定，曹士剛應依民法第227條、第226條第1項 規定賠償伊332萬6,999元，上訴人另應依民法第179條規定 返還伊同上數額部分：
　1.被上訴人辯稱伊於95年12月23日與曹士剛簽訂協議書（下稱 乙協議書），約定將坐落新北市○○區○○路0段000號13樓房地 （下稱000號房地）、000號房（即新北市○○鄉○○○段○○○○段0 00建號）地借名登記為曹士剛所有，曹士剛未經伊同意，即 將000號房地登記予上訴人，上訴人明知其並非000號房地真 正所有權人，竟於97年12月23日以000號房地設定360萬元之 最高限額抵押權，向臺灣銀行借款300萬元，臺灣銀行因而 於97年12月25日匯款300萬元至上訴人陽信銀行營業部之帳 戶，曹士剛並私自以其永豐銀行帳號00000000000000號帳戶 ，自98年1月15日起繳付本息（每期1萬6,000元）3期，惟因 曹士剛突於98年3月27日死亡，自98年5月間即不再支付本息 ，伊為免上訴人拒繳本息使000號房地遭拍賣，僅能自99年1 月25日起先代繳本息，並於101年1月30日以台北法院郵局37 號存證信函通知上訴人還款，詎上訴人竟置之不理，伊僅能 持續繳納本息至105年8月11日結清，共繳納332萬6,999元（ 見本院卷四第153頁、本院卷七第271、275頁），上訴人遲 至98年12月間方將000號房地以贈與為原因返還予伊所指定 之人甲○○等情，固據提出乙協議書、000號房地謄本、放款 利息收據、101年1月30日台北法院郵局37號存證信函、000 及000號房地登記申請書為據（見本院卷四第195至248頁）



。
　2.惟乙協議書備註欄僅記載000號房地借用曹士剛名義登記（ 見本院卷四第195頁），並未記載000號房地借用曹士剛名義 登記，難認000號房地係借名登記。又000號房地係由被上訴 人之子甲○○（00年0月00日出生）於97年11月6日以買賣為登 記原因移轉所有權登記為上訴人所有，復於98年12月間簽立 贈與移轉契約書，於99年1月5日以贈與為登記原因移轉登記 為甲○○所有（見本院卷七第259、261頁、卷四第226、232頁 ），甲○○於前開移轉時均未成年，被上訴人身為其法定代理 人，對前開所有權移轉登記過程顯然知悉。000號房地固經 以上訴人為借款人、曹士剛為保證人，向臺灣銀行借款300 萬元，並於97年12月23日設定擔保債權總金額360萬元之最 高限額抵押權予臺灣銀行，臺灣銀行於97年12月25日匯款30 0萬元至上訴人陽信銀行營業部之帳戶，惟於98年1月15日匯 入1萬6,000元，即備註「Ａ０１匯」，98年2月18日、3月19日 、4月15日匯入之1萬6,000元則係由被上訴人自承曹士剛同 意提供伊使用之永豐銀行北投分行帳號00000000000000帳戶 （下稱0000帳戶）轉帳，於99年1月5日登記為甲○○所有後， 被上訴人即自99年1月25日起持續繳納本息至105年8月11日 結清，期間於99年8月31日、10月20日均有備註「Ａ０１匯」（