臺灣高等法院刑事裁定
113年度聲字第588號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 徐福廷
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：113年度執聲字第287號），本院裁定如下：
主 文
徐福廷所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑拾貳年陸月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人徐福廷（下稱受刑人）因違反毒品危 害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53 條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟 法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併 罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之 刑，刑法第51條第5款、第53條分別定有明文。次按依刑法 第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之 刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法 院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。其所謂「該 案犯罪事實最後判決之法院」，固包括數罪中最後審理犯罪 事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第 三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判 決即撤回上訴者，亦包括「最後審理科刑事實並諭知實體判 決之法院」。蓋修正後刑事訴訟法第348條規定之修法意旨 係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，減輕上訴審之負擔， 法院得僅於當事人設定之上訴攻防範圍予以審理，而於上訴 審改採罪、刑分離審判原則，但於第一審判決後，倘當事人 明示僅就量刑部分上訴，第二審法院仍應以第一審認定之犯 罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，且法院對被 告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定 刑之具體事由，刑法第57條各款所列屬有關行為屬性事由（ 動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務 之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況 、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素 ，俱屬法院對被告科刑時應予調查、辯論及審酌之事項及範
圍，因此第二審法院關於「刑」之審判範圍，尚非僅限與犯 罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事 實攸關及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除 其刑處遇等科刑事由之判斷，依此所為實體判決，自宜為相 同解釋，否則，在當事人明示僅就刑之一部上訴時，倘第一 審判決之量刑業經第二審法院撤銷改判確定後，於檢察官聲 請定應執行刑時，即生仍由第一審法院審查上訴審判決之怪 異現象，而與定刑之本質及審級制度之本旨有間（最高法院 112年度台抗字第256號裁定意旨參照）。又法律上屬於裁量 之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依 據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者， 為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律 秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均 不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之 刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬裁量之事項，然仍應受 前述外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院112年度台 抗字第1015號裁定意旨參照）。再按刑事訴訟法第370條第2 項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有 不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有 應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與 其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之 拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重 於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和（ 最高法院112年度台抗字第1077號裁定意旨參照）。復按定 應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦 有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前， 允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會 ，程序保障更加周全（最高法院110年度台抗大字第489號裁 定意旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪（均不得易科罰金 ），經本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案 ，且受刑人所犯如附表所示各罪，其犯罪行為時均係於如 附表編號1所示判決確定日期（即民國111年5月2日）前所 為，經核與規定並無不合。又如附表編號2所示之罪，雖 受刑人前僅就量刑部分上訴本院，惟本院既以第一審認定 之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，揆諸 前揭說明，本院自屬犯罪事實最後判決之法院，是檢察官 就受刑人如附表所示各罪所處之刑，聲請本院定其應執行 之刑，本院審核認聲請正當，應予准許。
（二）又受刑人所犯如附表所示各罪，其中最長期者為有期徒刑 10年2月；如附表編號2所示部分，業經本院以112年度上 訴字第78號判決應執行有期徒刑11年確定，則定應執行刑 之範圍應在各罪之最長期（10年2月）以上，及如附表編 號1裁判宣告刑加計後裁判宣告刑之總和（14年）之間。 綜上，審酌本件內部性及外部性界限，暨受刑人所犯如附 表所示各罪之犯罪類型、態樣、侵害法益等一切情狀，復 就受刑人所犯數罪為整體之非難性評價後，依比例原則定 其應執行之刑如主文所示。
四、末按刑事訴訟法第477條第1項規定，依法應定應執行刑之案 件，須由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察 官向該法院聲請裁定。受聲請法院之審查及裁定範圍，自應 以檢察官所聲請者為限，檢察官未聲請定應執行刑之案件， 基於不告不理原則，法院無從擴張檢察官聲請範圍，一併為 裁定（最高法院110年度台抗字第1604號裁定意旨參照）。 經查，受刑人經本院函詢關於本件聲請定應執行刑案件之意 見時，雖表示：請求將本案即如附表編號1、2所示2案與最 高法院111年度台上字第3779號案件（為不得易科罰金之罪 ）合併定應執行刑，前開3案不與臺灣桃園地方法院109年度 審易字第1137號案件（為得易科罰金之罪）一起定刑等語（ 見本院卷第85頁至第87頁），惟依前開規定及說明，本院僅 得在檢察官聲請範圍內，認定各罪是否符合定執行刑之要件 ，並依法裁定，受刑人所指另案部分，非在檢察官本案聲請 範圍內，本院不能逕予擴張檢察官聲請之範圍，故受刑人前 揭定刑意見，本院無從審酌。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 孫惠琳
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 王心琳
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日