臺灣高等法院刑事裁定
113年度抗字第230號
抗 告 人
即受刑人 伍念慈
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中
華民國113年1月4日裁定（112年度聲更一字第33號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人伍念慈犯如附表編號2至15所示各 罪，均於附表編號1裁判確定前所犯，嗣經分別判處如附表 所示之刑且均經確定在案，而原審為附表所示案件犯罪事實 最後判決之法院，有本院被告前案紀錄表及該等判決書各1 份附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號11所示之罪所處之 刑得易科罰金，其餘附表所示之罪所處之刑均不得易科罰金 ，原不得合併聲請定應執行刑，然因受刑人業已請求檢察官 就附表所示之15罪合併聲請定應執行刑，有臺灣桃園地方檢 察署依民國102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否 聲請定應執行刑調查表1份在卷可稽，合於刑法第50條第2項 之規定。是檢察官就受刑人所犯附表各罪聲請定其應執行之 有期徒刑，原審審核認聲請為正當，應予准許。受刑人所犯 附表編號1至3之罪，前曾經原審法院以108年度原訴字第92 號（原裁定誤載為108年度原訴字第「82」號）判決定應執 行有期徒刑3年6月，上訴後，經本院以109年度原上訴字第1 46號判決上訴駁回，上訴後，復經最高法院以111年度台上 字第1032號判決上訴駁回確定；其所犯附表編號5至10之罪 ，前曾經原審法院以110年度審原金訴字第72號判決定應執 行有期徒刑2年4月確定；其所犯附表編號13至15之罪，前曾 經原審法院以111年度審金訴字第27號判決定應執行有期徒 刑1年10月，惟受刑人所犯如附表所示各罪之宣告刑，既應 予合併處罰，前定之應執行刑當然失效，於本件定應執行刑 時，應以各罪宣告刑為基礎，不得逾越法定刑度範圍之外部 界限，亦受「不得比前定之應執行刑加計其餘各罪宣告刑後 為重」之內部界限拘束，爰就受刑人所犯如附表所示之罪， 依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限，參酌
如附表編號3、8、9、10、14所示之罪均經判決有期徒刑1年 6月確定，是此時裁量所定刑期，應以最長期宣告刑有期徒 刑1年6月為下限，且不得重於前定之應執行刑加計其餘各罪 宣告刑（有期徒刑3年6月+有期徒刑3月+有期徒刑2年4月+有 期徒刑3月+有期徒刑3月+有期徒刑1年10月，總和有期徒刑8 年5月）；又依刑法第51條第7款限制加重原則規定之外部性 界限，參酌如附表編號4、12所示之罪均經判決併科罰金新 臺幣（下同）2萬元確定，是此時裁量所定刑，應以最多額 為下限，且不得重於各刑合併之金額（2萬元+2萬元，總和4 萬元）；審酌受刑人所犯附表所示之罪除編號11外，均係加 入詐欺集團，或交付帳戶，或擔任車手、話務機手，乃至招 募詐欺集團成員，而編號11所示之罪亦係為取得借款而未得 其胞妹之授權，偽造其胞妹簽署借貸契約之連帶保證人欄位 ，並持以向債權人行使表示其清償能力有其胞妹擔保等情， 由此反映受刑人分明正值青壯，卻不思以正當途徑賺取所需 ，反覆以參與詐欺集團之方式獲取財物，乃至浸淫甚深，而 為詐欺集團招募成員；又為詐得款項取得債權人信任，矯造 胞妹簽署借貸契約持以行使等節，均顯示其未能尊重財產權 秩序之人格特性，其自我控制力薄弱，故就受刑人所犯附表 各罪為整體非難評價，考量其復歸社會可能性，而整體評價 受刑人應受矯治必要性，兼衡刑事政策、犯罪預防等一切情 狀，定其應執行有期徒刑7年6月；所處罰金部分，應執行罰 金3萬元，罰金如易服勞役，以1仟元折算1日。又數罪併罰 中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪 併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑， 自亦無庸為易科折算標準之記載。受刑人所犯如附表編號11 所示之罪雖得易科罰金，但因已與其餘附表所示之不得易科 罰金之刑合併定應執行刑，依上開說明，自無庸再為易科罰 金折算標準之諭知等語。
二、抗告意旨略以：
㈠按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法 與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所 犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，是法 院於酌定應執行刑時，除不得違反刑法第51條之規定，並應 體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟 及恤刑之目的。又法院依刑法第51條第5款規定酌定執行刑 者，自應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦 程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性 ，妥適定其執行刑，尤應注意行為人之年紀與生活狀況等情 ，避免因長期之刑罰執行造成行為人復歸社會之阻礙。至執
行刑之酌定標準，法雖無明文，惟參考德國刑法第54條第1 項規定及近年來實務之經驗，法院應就被告本身及所犯各罪 間之關係為整體評估檢視，進行充分而不過度之評價，於審 酌各罪間之關係時，應考量個別犯行之時間、空間之密接程 度、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（如侵害法益之異 同、是否屬具不可替代或不可回復性之個人法益）、數罪對 法益侵害之加重效應等，暨斟酌罪數所反應被告人格特性、 犯罪傾向及對被告施以矯正之必要性等情狀，而為妥適、合 目的性之裁量，以符罪責相當、特別預防之刑罰目的。因此 ，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，綜合考量 上開條件，為妥適裁量，並於裁判內說明其裁量之理由，否 則即有裁量權行使不當及理由欠備之違法。另依司法院「刑 事案件量刑及定執行刑參考要點」第22至24點規定，於併合 處罰執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定， 倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數詐欺、施用 或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較 高，應酌定較低之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類 型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰 時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。 ㈡抗告人即受刑人於期間內參加詐騙集團之整體犯罪非難評價 、罪數所反映抗告人之人格特性與犯罪傾向、社會對此部分 犯罪行為處罰之期待，並考量自由裁量之範圍，應受實現刑 罰之公平性，並參酌法院實務上對於類似案件定應執行刑時 所諭知之刑度，認原審裁定就抗告人所犯定其執行刑為有期 徒刑7年6月，所定應執行刑仍屬過重之情形，其裁量權之行 使，有使責罰未能相當，難謂與裁量權應遵守之內部性界限 相契合，不符罪刑相當及公平原則，違反定應執行之內部性 界限，而有定應執行刑過重之裁量不當情形，應將原裁定撤 銷。
㈢本案係因不同行為遭分次起訴、判決，但實質罪質乃加重詐 欺，不若銀行法之類違法吸金惡性重大，行為之可責性顯然 較低，而銀行法第125條第1項規定之法定刑為有期徒刑3年 以上10年以下，此類案件經常僅以單一行為，依銀行法規定 判決，而不再因吸金行為之被害人不同，另論以個別詐欺行 為，換言之，此類案件反無數行為合併執行問題，因此可能 產生從事詐欺之人，因被害人數多、被分次起訴，由法院審 理並產生數個判決，致合併定執行刑後需服數年刑期，然從 事違法吸金之人，在相同甚至更多受害人數下因屬單一行為 ，僅受一起訴判決而論以3年多之徒刑，致罪責輕重失衡， 違反罪刑相當之原則，本案實有必要考慮定不超過3年之刑
期。上開不合理之法制現狀，並非被告或個別法院所得動搖 ，但刑法第51條第5款本即給予法院充分衡量各種因素，酌 定適於個案執行刑度之裁量空間，懇請參酌上述意見，考量 罪刑相當之至高原則，從輕衡量本案之執行刑期。 ㈣實務上在連續犯廢除後，諸多法院對連續相同行為之數罪合 併定應執行刑度之參考案例可知，數罪併罰定應執行刑時， 法院確實不是機械化將數行為之宣告刑予以加總，而係衡量 行為之罪質相似性，並考慮罪責原則及遞減原理，在法定限 度內定較低之執行刑。本件抗告人之犯行雖有多個判決，但 各案詐欺行為內涵相同，所侵犯法益類型相近，各罪所定宣 告刑均為數月，最高僅1年6月，各案中顯無特別惡劣之罪行 ，考量前述因素，非不能酌定3年以下之執行刑，或至少於 法定限度內從輕量刑，以使抗告人罪刑相符，依實際上之罪 責承擔相當之刑期等語。
三、經查：
㈠抗告人所犯如附表所示各罪，先後經判決如附表所示之刑並 均確定在案，其中抗告人所犯如附表編號1至3所示3罪，前 經原審法院以108年度原訴字第92號判決合併定應執行刑為 有期徒刑3年6月，先後上訴本院及最高法院均經駁回上訴； 編號5至10所示之6罪經原審法院以110年度審原金訴字第72 號判決合併定應執行刑為有期徒刑2年4月；編號13至15所示 之3罪經原審法院以111年度審金訴字第27號判決合併定應執 行刑為有期徒刑1年10月，均確定在案等節，有各該判決及 本院被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號1至3、5至10、1 3至15所示之罪係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑 ；編號4、12所示之罪係處不得易科罰金、得易服社會勞動 之刑；編號11所示之罪則係處得易科罰金之刑，而有刑法第 50條第1項但書之情形，檢察官依抗告人之「臺灣桃園地方 檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲 請定應執行刑調查表」之請求（附執聲卷），就附表所示15 罪聲請定其應執行之刑，原審經審核卷證結果，認檢察官聲 請為正當，就抗告人所犯如附表所示各罪，在各宣告刑中之 最長期（有期徒刑1年6月）以上，各罪宣告刑之合併刑期（ 有期徒刑15年4月）以下，並以上開編號4、11、12所定宣告 刑（有期徒刑3月、有期徒刑3月、有期徒刑3月）與編號1至 3、5至10、13至15所定應執行刑（有期徒刑3年6月、有期徒 刑2年4月、有期徒刑1年10月）之總和有期徒刑8年5月為內 部界限；又依刑法第51條第7款限制加重原則規定之外部性 界限，以如附表編號4、12所示之罪均經判決併科罰金2萬元 確定，應以最多額2萬元為下限，且不得重於各刑合併之金
額總和4萬元，據此所定其應執行之刑為有期徒刑7年6月及 罰金3萬元，並諭知易服勞役之折算標準，並未重於前定之 執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，而未逾越法律外部界限 及內部界限。惟其附表有下述缺漏應予補充：⒈附表各編號 「確定判決」之「判決日期」，均應補充為「判決『確定』日 期」；⒉編號4、編號5至10之「偵查(自訴)機關年度案號」 應分別補充為「桃園地檢110年度偵緝字第1674號『等』」、 「桃園地檢110年度偵緝字第1675號『等』」。 ㈡又抗告人所犯如附表編號11所示之罪係為取得借款而未得其 胞妹之授權，偽造其胞妹簽署借貸契約之連帶保證人欄位， 並持以向債權人行使，其餘各罪雖均係加入詐欺集團，然其 中編號1至3擔任話務機手，編號4、12為交付帳戶，編號5至 10、13至15為招募詐欺集團成員並擔任收水，犯罪之手段尚 有不同，而關於犯罪日期部分，除編號6至10、14至15之犯 罪日集中在109年7月20日至23日之間，編號1至3犯罪間隔不 超過1週外，編號5、13雖係為同一犯罪組織招募成員，但犯 罪時間間隔約1月，編號4犯罪時間又與編號5間隔1個月，編 號4、11、12間亦均間隔數月，且各罪被害人均不相同，係 侵害不同財產法益，於社會秩序危害非輕；再考量如附表編 號1至3、5至10、13至15所示之罪已分別經合併定應執行刑 為有期徒刑有期徒刑3年6月、2年4月、1年10月，於刑度上 已有相當程度之酌減。且原裁定已敘明審酌抗告人所犯罪情 節顯示其未能尊重財產權秩序之人格特性，自我控制力薄弱 ，就抗告人所犯如附表所示各罪為整體非難評價，考量其復 歸社會可能性，而整體評價抗告人應受矯治必要性，兼衡刑 事政策、犯罪預防等一切情狀，定其應執行刑。足見原審業 已考量抗告人犯罪時間、行為方式、所犯數罪之侵犯法益、 非難程度及反應出之人格特性等情，並權衡審酌抗告人行為 責任與整體刑法目的及相關刑事政策暨抗告人表示之意見等 因素，是其所為刑之量定，核屬法院裁量職權之適法行使， 與法並無不合，且刑度亦屬允恰。
㈢數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，且不同案件之犯罪態樣、情節輕重、行為惡性 、反社會人格程度均不相同，本難比附攀引他案量刑結果。 抗告意旨以其他裁判之定刑結果為據，空泛指摘原裁定不當 、刑度過重云云，自無可採。至抗告人另以銀行法相關犯罪 之法定刑指摘原審定刑不當，亦未衡及各罪保護法益本有不 同，抗告意旨據此請求酌定3年以下有期徒刑，亦難謂可以 採信。
㈣綜上，抗告人執上開抗告意旨對原審裁定而為指摘，請求撤 銷原裁定改定較輕之刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 3 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日附件：受刑人伍念慈定應執行刑案件一覽表
編 號 1 2 3 罪 名 詐欺 詐欺 詐欺 宣 告 刑 有期徒刑1年2月 有期徒刑1年2月 有期徒刑1年6月 犯 罪 日 期 108/08/12 108/08/06 108/07/29- 108/08/06 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 桃園地檢108年度偵字第24574號 桃園地檢108年度偵字第24574號 桃園地檢108年度偵字第24574號 最 後 事實審 法 院 臺灣高院 臺灣高院 臺灣高院 案 號 109年度原上訴字第146號 109年度原上訴字第146號 109年度原上訴字第146號 判決日期 110年10月26日 110年10月26日 110年10月26日 確 定 判 決 法 院 最高法院 最高法院 最高法院 案 號 111年度台上字第1032號 111年度台上字第1032號 111年度台上字第1032號 判決確定日期 111年03月03日 111年03月03日 111年03月03日 是否得易科罰金 否 否 否 備註 編號1至3應執行有期徒刑3年6月（原審法院108年度原訴字第92號判決定應執行有期徒刑3年6月，迭經本院以109年度原上訴字第146號判決、最高法院以111年度台上字第1032號判決上訴駁回確定）
編 號 4 5 6 罪 名 洗錢防制法 組織犯罪條例 詐欺 宣 告 刑 有期徒刑3月．併科罰金2萬元 有期徒刑7月 有期徒刑1年2月 犯 罪 日 期 109/09中旬某日（聲請書記載109/09/24-109/10/27予以更正） 109/07中旬某日 109/07/21 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 桃園地檢110年度偵緝字第1674號等 桃園地檢110年度偵緝字第1675號等 桃園地檢110年度偵緝字第1675號等 最 後 事實審 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 111年度審金簡字第59號 110年度審原金訴字第72號 110年度審原金訴字第72號 判決日期 111年05月18日 111年06月24日 111年06月24日 確 定 判 決 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 111年度審金簡字第59號 110年度審原金訴字第72號 110年度審原金訴字第72號 判決確定日期 111年06月27日 111年08月03日 111年08月03日 是否得易科罰金 否 否 否 備註 編號5至10應執行有期徒刑2年4月（經原審法院以110年度審原金訴字第72號定應執行有期徒刑2年4月）
編 號 7 8 9 罪 名 詐欺 詐欺 詐欺 宣 告 刑 有期徒刑1年2月 有期徒刑1年6月 有期徒刑1年6月 犯 罪 日 期 109/07/21 109/07/21 109/07/21 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 桃園地檢110年度偵緝字第1675號等 桃園地檢110年度偵緝字第1675號等 桃園地檢110年度偵緝字第1675號等 最 後 事實審 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 110年度審原金訴字第72號 110年度審原金訴字第72號 110年度審原金訴字第72號 判決日期 111年06月24日 111年06月24日 111年06月24日 確 定 判 決 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 110年度審原金訴字第72號 110年度審原金訴字第72號 110年度審原金訴字第72號 判決確定日期 111年08月03日 111年08月03日 111年08月03日 是否得易科罰金 否 否 否 備註 編號5至10應執行有期徒刑2年4月（經原審法院以110年度審原金訴字第72號定應執行有期徒刑2年4月）
編 號 10 11 12 罪 名 詐欺 偽造文書 洗錢防制法 宣 告 刑 有期徒刑1年6月 有期徒刑3月．如易科罰金新臺幣1000元折算一日 有期徒刑3月．併科罰金2萬元 犯 罪 日 期 109/07/21-109/07/22 110/04/05 110/2/28前某日（聲請書記載110/03/06-110/03/14予以更正） 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 桃園地檢110年度偵緝字第1675號等 桃園地檢110年度偵字第39722號 桃園地檢111年度偵字第821號 最 後 事實審 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 110年度審原金訴字第72號 111年度壢簡字第1488號 111年度審金簡字第79號 判決日期 111年06月24日 111年09月29日 111年05月31日 確 定 判 決 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 110年度審原金訴字第72號 111年度壢簡字第1488號 111年度審金簡字第79號 判決確定日期 111年08月03日 111年11月14日 111年07月11日 是否得易科罰金 否 是 否 備註 編號5至10應執行有期徒刑2年4月（經原審法院以110年度審原金訴字第72號定應執行有期徒刑2年4月）
編 號 13 14 15 罪 名 組織犯罪條例 詐欺 詐欺 宣 告 刑 有期徒刑7月 有期徒刑1年6月 有期徒刑1年3月 犯 罪 日 期 109/06下旬某日 109/07/20 109/07/23 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 桃園地檢110年度偵緝字第1676號 桃園地檢110年度偵緝字第1676號 桃園地檢110年度偵緝字第1676號 最 後 事實審 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 111年度審金訴字第27號 111年度審金訴字第27號 111年度審金訴字第27號 判決日期 111年06月24日 111年06月24日 111年06月24日 確 定 判 決 法 院 桃園地院 桃園地院 桃園地院 案 號 111年度審金訴字第27號 111年度審金訴字第27號 111年度審金訴字第27號 判決確定日期 111年08月03日 111年08月03日 111年08月03日 是否得易科罰金 否 否 否 備註 編號13至15應執行有期徒刑1年10月（經原審法院以111年度審金訴字第27號定應執行有期徒刑1年10月）