臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第585號
上 訴 人
即 被 告 蕭詠璇
指定辯護人 黃文欣律師
上 訴 人
即 被 告 林威齊
選任辯護人 潘東翰律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
2年度訴字第1107號，中華民國112年12月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第43635號、112年度偵
字第12260、12732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告蕭詠璇、林威齊提起第二審上訴，聲明上 訴暨上訴理由狀均記載：請求依刑法第59條減輕其刑等語（ 見本院卷第31、35頁），並於本院陳稱：僅針對量刑上訴等 語（見本院卷第109頁），是認上訴人2人只對原審之科刑事 項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥 適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範 圍。
二、刑之減輕事由
㈠被告2人均著手於販賣第二級、第三級毒品行為之實行，惟因 買家為喬裝員警而不遂，均為未遂犯，分別依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告 蕭詠璇所犯販賣第三級毒品未遂、共同販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂犯行及被告林威齊共同販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂、共同販賣第二級毒品未遂犯 行，業據被告2人於警詢、偵訊、原審及本院自白犯罪，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。三、本案不適用刑法第59條規定
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，毒品 之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實 質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍 生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害 ，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品 案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告蕭詠璇、林威齊對 此自不能諉為不知，然竟為求私利，共同販賣第三級毒品咖 啡包未遂，被告蕭詠璇另犯販賣第三級毒品未遂，被告林威 齊另犯販賣第二級毒品未遂犯行，顯有不當，復查無被告蕭 詠璇、林威齊有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以 引起一般人同情之處，且被告2人所犯販賣毒品未遂犯行， 分經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，已無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重 之情形，因認無適用刑法第59條規定減輕其刑。四、駁回上訴之理由
㈠被告蕭詠璇上訴意旨略以：被告蕭詠璇並非以販賣毒品為業 或居於大盤或中盤的地位，且自其夫即被告林威齊入獄後， 罹患憂鬱症，而有自殘行為，請求依刑法第59條規定酌減其 刑，並宣告緩刑等語。被告林威齊上訴意旨略以：被告林威 齊於偵、審中均坦承犯行，且販賣毒品之數量、金額均非鉅 大，縱依法減輕其刑後，仍有情輕法重之虞，請依刑法第59 條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑等語。
㈡經查：
⒈被告2人所為犯行並無刑法第59條規定之適用，已如上述， 被告2人上訴請求依該條規定酌減其刑，並無理由。
⒉量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束， 非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預 防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當 。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上 級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法 院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。被告2人共同 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，被告蕭詠璇 另犯販賣第三級毒品未遂罪，被告林威齊另犯販賣第二級 毒品未遂罪，原判決關於量刑部分，載明：依刑法第25條 第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，遞減輕其 刑，並審酌被告2人無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 漠視法令禁制共同販賣第三級毒品咖啡包，被告蕭詠璇另 販賣第三級毒品愷他命，被告林威齊則另販賣第二級毒品 甲基安非他命，藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出， 將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康， 危害社會治安，幸未及販出毒品均為警查獲，造成危害較 輕，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、所販售毒品 之數量及獲利非鉅、分工情形、被告蕭詠璇自陳高中肄業 、育有1名未成年子女及擔任炸雞工作之家庭經濟生活狀 況；被告林威齊自陳大學肄業、已婚及擔任外送便當工作 之家庭經濟生活狀況，及被告2人犯罪後均始終坦承犯行 ，知所錯誤之態度等一切情狀，分別量處被告蕭詠璇有期 徒刑1年10月、1年11月，量處被告林威齊有期徒刑1年11 月、2年6月，並分別定其應執行刑為有期徒刑2年2月、3 年。是認原判決詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀 ，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使、定其應執行 之刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形 。
另查，被告2人意圖營利而著手共同販賣第三級毒品咖啡 包未遂，被告蕭詠璇另販賣第三級毒品愷他命未遂，被告 林威齊則另販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，主觀可非 難性高，危害社會秩序，應予責難；被告2人於偵查、原 審、本院均坦認犯行；又販賣第三級毒品罪之法定本刑為 「處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品罪之法定本刑為「適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，即 「處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，並加
重其刑至二分之一，販賣第二級毒品之法定本刑為「處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金 」，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減輕其刑後，最低法定本刑分別為有期徒刑1年9月、 1年10月、2年6月，原判決關於被告蕭詠璇分別量處有期 徒刑1年10月、1年11月，並定應執行刑有期徒刑2年2月， 關於被告林威齊分別量處有期徒刑1年11月、2年6月，並 定應執行刑有期徒刑3年，核屬趨近最低宣告刑及應執行 刑，均無被告2人上訴意旨所指過重之情，被告2人上訴請 求從輕量刑，均無理由。
⒊被告蕭詠璇固前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，然其於112年2 月17日15時7分許，因販賣第三級毒品愷他命為警當場查 獲（即原審判決犯罪事實一所示），經檢察官於同日23時 07分訊問並命限制住居（見112年度偵字第12732號卷第81 、83頁）後，竟於翌日（即18日）13時17分，再與被告林 威齊共同販賣第三級毒品咖啡包而遭員警當場查獲（即原 審判決犯罪事實二所示，原判決誤載被告2人本次與警交 易毒品之時間為17日13時17分），未見其有悔改之意思， 因認有藉刑罰之執行督促被告蕭詠璇警惕之必要，自不宜 諭知緩刑之宣告。被告蕭詠璇上訴請求宣告緩刑，亦無理 由。
㈢從而，被告2人上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量 刑，被告蕭詠璇請求宣告緩刑，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 113 年 3 月 15 日