臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第214號
上 訴 人
即 被 告 吳致賢
選任辯護人 詹凱勝律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院112年度訴字第6號、112年度易字第258號，中華民國112年1
1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵
字第16748、17741號，追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112
年度偵字第3795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳致賢犯販賣第二級毒品罪之刑部分撤銷。上開撤銷部分，吳致賢處有期徒刑參年拾月。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠本件被告吳致賢被訴販賣第二級毒品、持有第三級毒品純質 淨重五公克以上罪，經原審為有罪之判決，被告不服提起上 訴後，於民國113年2月6日就持有第三級毒品純質淨重五公 克以上罪部分撤回上訴（本院卷第85頁），此部分即已確定 ，不在本院審理範圍。
㈡刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴 之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即 不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定 之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。被告 提起第二審上訴，明示僅就原判決關於販賣第二級毒品罪之 量刑上訴（本院卷第112頁），依前揭說明，本院僅就原審 判決關於被告販賣第二級毒品部分之量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決此部分認定犯罪事實、罪名及沒收，均非本 院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告販賣第二級毒品之量刑是否妥適， 作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判 決之認定及記載。
三、刑之減輕事由：
㈠被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審理時均自 白犯罪（臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第16748號偵查卷 宗【下稱偵卷】第5至9、40至43頁、原審112年度訴字第6號 刑事卷宗【下稱原審卷】第103至109、151頁、本院卷第80 、116頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
㈡被告於警詢時供出其毒品來源「屈先全」、「吳金如」（偵 卷第9頁反面），然經警調閱監視器影像未有所獲，另派員 執行跟監等偵查作為，亦未發現犯嫌有販賣毒品情事，未能 溯源查獲其他正犯或共犯，臺灣新竹地方檢察署亦未查獲其 毒品來源，有臺灣新竹地方檢察署112年5月31日竹檢云捷11 1偵17741字第1129021764號函、臺北市政府警察局刑事警察 大隊112年5月31日北市警刑大毒緝字第1123005408號函暨職 務報告、113年1月23日北市警刑大毒緝字第1133001175號函 在卷足稽（原審卷第115至119頁、本院卷第73頁），即未因 被告之供述查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。
㈢毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以 下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟 酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告販賣第 二級毒品，助長毒品流通，危害社會治安，所為固然非是， 然證人黃立於警詢時證稱：我與被告相識多年，警察搜索被 告時我剛好去找他聊天，我才剛到警察就出現了等語（偵卷 第13頁），觀諸卷附被告與黃立之通訊對話紀錄，猶有「你 要不要吃滷味，我先叫小菜」等日常生活互動（偵卷第14頁 ），可見二人交誼匪淺，被告販賣毒品應屬友儕間之互通有 無，對象特定，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販，犯罪 情狀尚非嚴重，且被告犯後坦承犯行，可見仍有自省能力， 實非惡性重大之徒，綜核以上各情，認依毒品危害防制條例 第4條第2項規定科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之 虞，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並遞減輕之。四、撤銷改判及量刑審酌事由：
㈠原審以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪，其 科刑固非無見。惟被告與黃立為相識多年之朋友，於友儕間 販售毒品，對象特定，犯罪情節及主觀惡性均非重大，原審 未斟酌適用刑法第59條規定減輕其刑，量刑容有失當。從而 ，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判 決關於被告販賣第二級毒品之科刑部分撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於111年5月26日因販賣 毒品經警佯裝為買家進行交易而查獲，不知節制自律，其知 悉大麻具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序 至鉅，為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣 意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡 被告於本院審理時自承國中畢業之智識程度，工作所得與經 濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第117至118頁） ，其犯罪之動機、目的、手段及販賣毒品之種類、數量、對 價，暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，資為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 3 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 楊仲農
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。